一、已设定抵押的房屋转让合同效力初探——《担保法》、《合同法》及其解释在适用中的几个问题（论文文献综述）
潘运华[1]（2021）在《论无效民事法律行为转换与解释、补正、确认和部分无效的关系》文中指出无效民事法律行为转换应脱离民事法律行为解释而成为一项独立的法律制度,不能因为解释作为适用转换的工具而将两者混为一谈。转换改变了原无效民事法律行为的内容,使其以另一民事法律行为发生效力。相反,解释并未改变原民事法律行为的内容,即便补充性解释也只是填补民事法律行为的漏洞而已,最终依然以原民事法律行为的内容发生效力。补正仅仅适用于形式瑕疵导致民事法律行为无效的情形,直接根据当事人的实际履行而使其变得有效。确认可以适用于各种原因导致民事法律行为无效的情形,当无效原因消失后,根据当事人发出确认的意思表示使得原无效民事法律行为重新发生效力。无效民事法律行为转换不是民事法律行为部分无效的特殊情形,适用转换的法律效果是不再以原民事法律行为发生效力,适用部分无效的法律效果是原民事法律行为完全无效或原民事法律行为的剩余部分单独发生效力。适用转换以民事法律行为的无效性不能被消除为前提条件,若能通过补正、确认与部分无效规则消除或者缓和民事法律行为之无效性的,则应当优先适用补正、确认与部分无效规则。
于小龙[2]（2019）在《我国抵押物转让的法律效力研究 ——以周某与周某亮合同纠纷案等为例》文中研究指明在担保物权的众多担保形式中,抵押担保是最为典型的一种,与其他担保形式相比,该制度最大价值在于方便市场主体进行投资、融资,实现经济效益的最大化,促进物尽其用,刺激市场需求,加快社会信用体系建设。其设立的初衷是为了防止债务人无法履行债务或者其他原因导致出现影响抵押权实现的情形,为保障债权人的利益,因此,我国立法规定债权人可以在债务人或者债务人之外的第三人所拥有的财产上（主要涉及动产和不动产）设定一种限定物权（抵押）,以保障债权人将来可以对该抵押财产进行变卖,拍卖的价款进行优先受偿,以确保债权（因设有抵押,故属于特定债权）的实现。抵押权作为一种实现担保债权的权利,相对于一般的债权或者物权而言,其特殊性在于涉及到抵押权人、抵押人和买受人（第三人）的利益平衡问题,既有债权关系,又有物权关系,既有合同的相对性,又涉及到物权的对世性。因而必须看到抵押制度的特殊性和复杂性,涉及三方利益关系,不可偏废其一,而应均衡各方利益。值得一提的是,抵押物转让制度又是抵押制度设计中的重中之重,其直接影响到抵押担保制度的功能是否有效发挥,由此可见,抵押物转让制度的构建不可儿戏,需要综合各方利益,从全局出发,其重要程度不言而喻。我国的历次立法均对抵押物转让制度规则的完善有所涉及,但立法理念有所变化。考虑到我国由计划经济向市场经济的转型,社会发展进步过程中,法治建设不完善的立法背景等因素的影响,但其根本原因还是离不开抵押物转让中各方利益的分配与平衡,同时也关系到抵押物的利用以及市场经济背景下自主交易的安全等问题。然而,朝令夕改的立法政策始终并非完善一项制度的最佳选择,只有结合社会实践的立法才能够发挥更好的作用。因此,本文通过三个典型案例进行研究和分析,对我国的抵押物转让制度进行解读,选择最适合我国经济发展的抵押物转让制度,充分发挥其制度的优势,刺激消费,增加社会信用,平衡三方之间的利益关系,发挥物尽其用的功能,促进我国市场经济平稳有序的发展。论文主要内容分为三章:第一章,从法院判决的三个案例出发。针对法院在抵押物转让案件中存在的截然不同的判决思路和结果,提出在《物权法》出台后,法院在审判过程中针对该法191条和《担保法》49条及其司法解释67条的规定如何理解,是否冲突以及如何适用等问题存在不同的看法,同时对于现行《物权法》191条的立法目的仍存在不同的解读,因此造成法院判决截然不同的结果。通过三个典型案例,找出目前司法实践中关于抵押物转让过程中存在的主要问题,并对三个案例存在的不同判决进行归纳总结,提出三个争议焦点,分析学理界和司法实践部门的多种观点,同时指出存在的问题和缺陷,并进行阐述和说明。第二章,主要是针对案例中存在的问题和争议进行法理分析。从实务界和学界的理解及观点进行梳理并解析,厘清我国抵押物转让制度中存在的问题,笔者拟从三个方面进行探讨:一是从合同成立的有效条件和抵押权的追及效力视角分析抵押物转让合同的效力问题;二是从实务界及学界针对《担保法》49条及其司法解释67条中抵押物转让制度的设计与《物权法》191条之规定存在的冲突进行梳理;三是对《物权法》规定的抵押物转让制度并未区分动产和不动产的模式是否合理进行解析,通过三个问题探讨分析,理清我国抵押物转让制度存在的争议问题。第三章,主要从启示和建议角度出发,提出笔者的观点。抵押物转让过程中其转让合同只要符合《合同法》规定的有效合同的成立条件即为有效,抵押人转让抵押物属于有权处分,并不侵害抵押权人的抵押权。对于抵押物转让采取区分动产和不动产的观点,允许不动产抵押物自由转让,限制动产抵押物转让的转让规则。在我国《民法典》的编撰过程中,为《物权法》修改完善提供相应地立法建议,以适应我国经济快速发展的需求,在发挥抵押物转让制度优势的同时做到物尽其用,平衡各方当事人的利益关系。
张焱[3]（2019）在《住房承租权特别保护法律研究》文中认为随着流动人口的不断增加和人们生活观念的不断更新,租赁住房居住已经成为居民解决住房问题的方式之一。住房租赁市场是我国住房供应体系的重要组成部分,在经济社会发展中起到十分重要的作用。在租购同权的宏观政策背景下,实行购租并举,培育和发展住房租赁市场,是深化住房制度改革的重要内容,必须强化对住房承租人的特殊保护。各类房屋表现的功能不同,不同房屋租赁承载的社会价值和使命也不一样。住房租赁因承载着特殊的社会保障功能,应与商业用房租赁、公共住房租赁适用不同的法律规则。商业用房租赁属于市场化主体行为,应充分尊重当事人的意志和合同自由原则;公共住房租赁保障的对象是社会中的中低收入者,对社会弱势群体的保障是国家或政府的当然义务,不属于平等主体之间的法律关系;住房租赁首先是民事合同关系,但因关涉承租人的生存和发展利益,以传统民法坚持的合同自由无法达成对住房承租人的公平对待,因此需要国家权力介入对所有权绝对和契约自由原则进行一定程度的干预和规制,以强制性规范保护住房承租人的特殊利益。传统民法坚持所有权绝对和契约自由原则,无法实现保护弱势住房承租人的目的,需要立法对住房租赁法律关系进行干预,对合同自由的形式正义进行矫正,以实现实质正义。以保护住房承租人合法利益为宗旨,实现出租人与承租人在住房租赁关系中实质上的平等,是各国住房租赁法的重要法政策目标。各国住房租赁法律制度突破了传统民法的合同相对性原则,以租赁合同为基础、以住房承租权为核心建构保护承租人的住房租赁法律制度,通过增加住房出租人义务,限制出租人的权利,扩大住房承租人权利,强化住房承租权的物权化效力,提升承租人地位等,强化对住房承租人权利的倾斜保护。论文首先对住房承租人权利特别保护的缘由进行了理论论证。由于承租人在住房租赁关系中处于弱势地位,客观上就需要法律对形式平等进行矫正,对弱势的住房承租人予以倾斜性保护,实现实质性的平等;住房关系着承租人及其家人的基本生存利益,从利益衡量比较,承租人的利益﹙居住利益﹚要比出租人的利益﹙收取租金的投资利益﹚更为重要,更应得到法律的适度的倾斜性保护;在人权法上,国际公约确认了适足住房权是一项基本人权,将承租人对租住房屋上的租赁权提升到人权保障的高度,住房租赁承租人享有的的适足住房权包括住房安全权、人格尊严权、住房安宁权、禁止驱逐权等,确保住房承租人在租住房屋期间享有安全、自由、和平和尊严的权利是适足住房权的重要内容和使命;在法理论上,住房承租权源于住房租赁合同与占有的结合,通过占有的状态表现出权利的性质,法律对于占有的事实给予物权性请求权的保护,自然应以占有的保护方式保护住房承租人的承租权,法律对于有权占有的保护实际上是保护其背后的实际权利;社会理论方面,20世纪初的所有权社会责任理论强调个人所有权的行使,应为国家的公共利益甚至为增进人类的共同需要和幸福而附随社会责任。住房所有权的社会义务就是要发挥住房的社会保障功能,对住房所有权人附加相应的社会义务,并限制住房所有权人行使权利的自由。对住房承租人权利的强化就是对住房所有权所施加的束缚。住房租赁法律制度应以保护住房承租人特殊权利、稳定住房租赁关系和社会秩序为目标,贯彻承租权物权化、承租合同长期化、租金标准稳定化、承租人权利业主化、权利表征显性化等主要制度理念,体现为特殊的制度构成。文章论述了基于住房租赁合同的承租人和出租人的基本的权利和义务,以及基于诚实信用而生的特殊的附属义务。在国家对住房租赁市场的监管和对当事人利益的平衡方面,应建立住房租赁的最低适住性安全标准,保障承租人在租住房屋中安全、健康、有尊严地居住和生活;建构住房租赁的租金调整制度,稳定住房租赁关系,平衡双方当事人利益;强化对住房租赁押金的规制,特别要建立专业租赁机构押金的分离管理制度;在限制住房出租人权利行使方面,应建构住房租赁合同解除中对承租人的特别保护制度,以正当理由规则保障住房承租人的租赁存续利益;赋予住房出租人的减损义务,发挥物尽其用的社会效益;限制出租人收回住房私力救济,实现社会和平稳定,从而达到保障住房承租人利益的目的。基于保障住房承租人生存利益的政策考量,各国立法强化对住房承租人的居住权利的优先保护。这种受到法律特别保护的居住性权利是专属于住房承租人享有的,经过学者们的提炼,形成承租权概念。本文理清了住房承租权的含义,认为住房承租权（住房租赁权）就是承租人在租赁住房中的居住权,是承租人基于住房租赁合同,在租赁住房交付后,对租赁租房占有期间所享有的,得在租赁住房中安全、健康、有尊严地居住和生活的权利,也即是承租人对租赁住房为使用、收益,并得对抗新的所有权人和其他第三人的权利。承租权的实质性特征就是物权化效力。住房承租权具有保障租赁关系存续、对抗其他人对承租人安定居住和生活的妨害和阻扰的效力。在分析住房承租权的性质和效力基础上,提出我国住房租赁法应采承租权物权化的理论构建保护住房承租人的制度体系。现代民法在坚持私有财产保护和契约自由的原则下,更加强调对社会弱者的保障,追求社会公平正义和实质平等。在住房社会化运动的推动下,立法者逐渐承认了住房承租人对租赁住房的特殊利益。各国立法强化住房承租人的权利保护,赋予住房承租人在租赁住房占有期间以较强的保护手段,出现了住房承租权物权化的趋势和特征。对于住房承租权予以物权化效力保护,是世界各国住房租赁法律制度的主要内容,且有不断得以强化的趋势。各国立法大多规定了房屋买卖不破租、承租人优先购买权、承租人优先续租权等制度,租赁法律关系不因租赁住房的所有人变更而受影响,成立在先的租赁权可以对抗新的房屋买受人,在与第三人权利存在冲突时,住房承租人享有同等条件下的优先保障权。这样的制度安排使得承租权具有较强的稳定性,住房租赁合同目的获得持续、安全的保障。住房租赁法律制度是以住房承租权为核心而建构的制度体系。住房承租权成立后,其效力主要表现为住房租赁法律关系的存续不因住房所有权人的变动而受影响,住房承租人基于合法占有而得享有占有保护的物上请求权。基于承租权的效力辐射,次承租人和承租人死亡后的同住人也享有基于承租权的特别保护,租赁关系稳定性得到延续。本文认为住房承租人优先购买权制度具有独立的制度功能和社会价值,但应完善我国的优先购买权制度,基于交易的安全和秩序,不应忽视住房受让人的利益保护,因此租赁住房通过公开拍卖的不应有承租人优先购买权的适用;优先续租权没有独立的制度价值和功能,理由在于住房租赁契约属于继续性债之关系,租赁合同的存续特别重视当事人的信赖关系与人格信用,住房租赁合同到期后是否续展依赖于承租人与出租人相互间的信赖关系,若在合同履行中双方信赖关系被破坏,赋予住房承租人在合同期限届满时主张法定优先承租权,明显对出租人不公,因此,法律重视住房租赁契约上当事人间信赖基础之维护,是否续租,原则上交由当事人在信赖关系之基础上选择。在对出租人住房实现抵押权时,存在与住房承租人利益的冲突,各国创设了诸多制度保障承租人的利益,包括承租人知情权、缓期交付制度、抵押权人同意制度等,我国立法应建构抵押权实现过程中对住房承租人特殊保护制度。在租赁住房买卖过程中,承租人的地位不因所有权人变更而受影响,受让人得承继原出租人地位,买卖不破租赁规则属于特别保护住房承租人的强制性规定,不应允许当事人特约预先放弃,否则该制度就失去了存在的价值和意义,对住房承租人的保护将流于形式,本文对我国现行法律规定进行了梳理,提出了完善我国住房租赁核心制度的构想,并论述了司法处置（强制拍卖）债务人住房对承租权的保护制度及对承租权干扰的排除,完善住房租赁登记备案制度,增强住房承租权的公示效力,保障真正的住房承租人,预防债务人（住房所有权人）与案外承租人通谋以虚假租赁合同阻碍强制执行的行为得逞。最后,本文基于现代城市居住模式下住房承租人权利的扩展分析,认为在我国以建筑物区分所有与传统独家独户的住房形态已有根本性的变化,承租人租赁的住房不仅是对业主住房专有部分的使用,还必须使用小区物业范围的公用部分和公共设施设备,必须维护小区住户的共同利益,形成与业主（出租人和小区其他业主）、物业服务人、业主委员会等多方面的法律关系。提出承租人在住宅小区的特别权利获得保护的依据是业主权利的默示让与,特别权利内容就是准业主权,包括居住小区公共资源和设施设备使用权、接受物业服务权、参与公共事务管理权、在业主大会上陈述意见权、知情权、妨害行为制止权等,进一步强化对住房承租人特别保护,维系小区物业范围内所有居住者的共同利益和秩序,力图构建住房承租人权利的立体保护制度体系。法律是当事人利益平衡器。住房租赁法的制度在强化保障住房承租人利益的同时,应兼顾出租人利益的保护,平衡当事人间的利益。世界各国的立法进程体现出对住房承租人权利的保护有一个逐步扩大权利范围、不断强化住房承租权效力（保护方法）的过程,即便一些国家（日本、德国等）的人均住房比都已达1.0以上,也仍然继续以强化对住房承租人的保护为住房租赁法的宗旨。我国的住房租赁法应遵循现代住房租赁法的立法方向,应以租赁合同为基础而构建住房租赁法律关系相关规则,以承租权为核心构建住房租赁法律制度,特别保护承租人利益,促进住房租赁市场健康发展。
谢锐勤[4]（2019）在《国资国企司法治理实证研究》文中研究指明以国有企业为主的“僵尸企业”,法院并没有按照普通民商事案件简单处置,而是专门出台司法解释和司法文件,并且在立案、审理、执行等审判流程中体现出强烈的服务国企改革导向,服务党政政策导向。事实上,法院对于“僵尸企业”的处置手法并非孤例,而是自改革开放以来针对涉国资国企案件一脉相承的做法。那么,法院在国企改革问题上为什么会有强烈的公共政策导向呢?该如何评价该导向呢?国有企业、民营企业、外资企业是具有中国特色的企业分类法,国资国企无论在定性上还是定量上,重要性都显而易见,并且得到《宪法》隆重其事的规定。对于国资国企治理的研究,立法保护和行政保护的研究较为充分,而司法保护研究相对欠缺。本文以国资国企为研究对象,以司法解释和司法案例为载体,对国资国企司法治理进行实证研究。其中以中国宪制为总基调,以司法治理为主命题,以立审执等案件审判流程为实践基础,以国资国企司法政策为理论基础,以司法治理现代化为归宿,展现“中国渐进式双轨制保护模式”。具体到司法实践,首先体现在筛选机制上。从法院受理涉国资国企案件的筛选机制可见,对于涉及部队军产案件、改制与破产案件、行政部门案件、社会稳定案件,法院采取明哲保身的态度拒绝司法。对于服务经济发展大局、保障企业改制与破产、防范并化解金融风险、发挥司法建议功能,法院采取综合治理的态度能动司法。在拒绝司法中,党政的策略是确保国企改革顺利推进,国企的策略是追求案件一揽子解决,社会行动者的策略是创造条件寻求司法救济,法院的策略是韬光养晦应对挑战。在能动司法中,党政的策略是让法院为国企改革保驾护航,国企的策略是通过法院确认和保护改革成果,社会行动者的策略是通过适度让利换取权益尽快变现,法院的策略是通过全面整合资源力求标本兼治解决案件。上述司法角色定位基于政治形势判断。司法既要服务国家治理目标,又要完成改革任务分工,还要确定并发展自主性,力求进退应矩。正是在不断规范司法与政治的边界中,区分司法与党政的发展方式下,法院通过及时确认改革成果,推动国企改革以法治方式前进。其次体现在审理术上。在涉国资国企案件审理中,对于涉及上级公司案件、行政部门案件、国企与非公案件、金融债权案件、社会稳定案件,法院采取优先保护与案结事了的态度进行处置。实践中,通过扩大或缩小法律适用,建立统一协调机制,达到医治“生病企业”的目的。审理中,党政的策略是既通过法院提升治理效率与效益,又通过支持公正司法树立法治形象。国企的策略是既将意识形态优势转化为制度利益,又通过巧用司法解释与拖延案件进度减少损失。社会行动者的策略是既确认主要收益落袋为安,又有意让程序空转减少损失。法院的策略是既配合党政政策服务大局,又通过创设法律制度自我保护。审理中,参与者都有最低限度的同意,使得司法公正呈现出螺旋式上升的态势。上述司法角色定位基于权力资源配置。司法既要落实国家治理,又要抑制地方保护主义;既要形塑独立社会功能,又要巧用调判结合方式。正是在司法自治与回应的平衡中,法官着力弥补司法制度不足,法院着力弥补公共政策不足,努力建构适合国情的多元法律秩序。再次体现在执行机制上。在涉国资国企案件执行中,对于涉及上级公司案件、行政部门案件、国企与非公案件、社会稳定案件、产权保护案件,法院一方面采取内外有别的态度倾斜保护,另一方面又服从大势所趋推动平等保护。实践中,通过健全执行联动机制,克服地方保护主义,既名正言顺服务大局,又推动政策转型走向平等保护。执行中,党政的策略是既采取多道防线自我保护,又支持法院巩固经济绩效。国企的策略是既制造事件保全利益,又以大局为重适度让利。社会行动者的策略是既抵抗地方保护主义,又穷尽手段增强胜算。法院的策略是既适当控制执行幅度照顾各方利益,又尽力减少执行积案以完成司法任务。执行中,参与者都使出浑身解数相互博弈,法院则通过选择性执行达到利益平衡,避免司法政治化。上述司法角色定位基于专业化实践。司法既要提升执行治理水平,又要增强制约行政能力,还要规范执行自主建设。在党带头解决执行难的语境下,法院建立健全平等保护体系,努力让群众在每一个案件中都能感受到公平正义。具体到司法解释,法院充当涉国资国企案件“立法者”的角色。从“立法”阶段来看,法院经历了 1978—1992年的萌芽期,1993—2002年的壮大期,2003-2012年的平稳期,2013年至今的成熟期。总体“立法”特点是回避政治问题、防止资产流失、维护社会稳定、迈向平等保护、夯实司法权力,法院一方面懂得有所为有所不为,另一方面仍努力建构平等观念与制度。在法院“立法”中,党的策略是既保障非公经济信心,又树立法治国际形象。人大的策略是既合理配置立法资源,又总结司法经验教训。国务院的策略是既与司法合力推进国企改革,又持续调适两者权力边界。国企的策略是既服从党政政策安排,又确保好处“一个都不能少”。社会行动者的策略是既希望增加法律制度供给,又希望法院坚守司法公正底线。法院的策略是既在渐进式改革中积累治理国企技术,又在参与者的阳谋下进行专业化与自主性建设。上述司法角色定位基于国家治理转型。法院既要平衡好司法与政治的关系,又要保障国企改革顺利推进;既要认真对待社会转型,又要确认公共沟通成果;既要提高司法治理绩效,又要构建自主司法体系。在司法规则要适应国情的语境下,法院推动司法公正分阶段实现,推动主体性司法道路建构,从而更好实现司法治理现代化。从涉国资国企司法解释和司法实践可见,在国家与社会的博弈中,法院采取老人老办法,逐步减弱对国资国企的倾斜保护;采取新人新办法,逐步增强对非公经济的平等保护。通过司法双轨制配合渐进式改革,达到经济与司法平稳过渡的目的,并逐步向顶层设计转型。博弈的背后是政治使命必然要求,国资国企既是经济安全的物质基础,又是国家安全的政治基础,法院应服务于党的使命。国企治理也是治理绩效必然要求,既要坚定贫穷不是社会主义的理念,又要有效控制国民经济命脉,法院应确认好改革成果。在国企治理与司法治理的分工配合中,要推动“表达”与“实践”、“意识”与“制度”、“书本”与“行动”有机结合。博弈的目的是不断提升国企治理的合法性与现代性。在从运动治理向司法治理转型中,法院要学会规范好政策与司法之间的距离;在国家治理体系及治理能力上,党与司法要致力于实现现代化与法治化;在法律移植与本土资源的利用上,司法要推进自主型治理道路;作出属于法院的贡献。在推进民族复兴的目标指引下,中国司法要与中国地位相匹配,应展现出大国司法形象,应具备中国司法自信,应坚定走中国法治道路,这是改变西方“中心”与“边缘”支配格局的必然选择。从国资国企司法治理来看,法院“以中国为中心”,展现了“中国渐进式双轨制法治模式”的道路自信,展现了“中国特色社会主义司法制度”的制度自信,这既是终结“终结的预言”,也是对“西方中心论”的反思与升华。法院“以中国为方法”,展现了“主体性司法”的文化自信,展现了“立法者的司法”的理论自信,这既是对改革开放的认同,也是对“中国特色”教条化的反思与升华。法院参照“经济发展阶段论”模式,展现了“渐进式司法公正”的中国智慧,展现了“增量式司法公正”的中国方案,这既是对司法公正的建构与进化,也是对党治理国家合法性转换的反思与升华。于党和国家而言,现代化一直在路上,而人民利益是永远不变的归宿,改革要和正在成为主流人口的期望值相匹配。司法将在多元主义法治观的指引下,推进法治国家建设。
宋江涛[5]（2017）在《物权变动的区分原则研究》文中研究说明物权变动的区分原则是物权变动领域最为重要的原则之一,具有重要的理论意义和实践意义。区分原则源于德国法中的物权行为理论,但自其在中国产生以来,围绕这一原则的争议始终不断。尽管2007年颁布的物权法对区分原则的采纳成为学界和实务界的共识,但围绕区分原则的争论并未停止,只不过争论的方向由立法论转向解释论。罗马法时期,诉的类型被区分为对人之诉与对物之诉,不同诉讼类型的适用范围及程序要求均有所不同,展现了物债二分的类型化趋势和不同的权利分类。但在这一时期,尚未抽象出法律行为和物权行为的概念,因此从结果上看,罗马法中并不存在体现物权行为与债权行为相区分的区分原则。在罗马法所有权变动形式的发展变化中,展现了严格形式主义的松动,同时向我们展示了单独的买卖契约自身无法实现物权变动。尽管罗马法中并不存在区分原则,但其为后世发现区分理论提供了良好的理论和实践基础。法国民法典自其成立便闪耀着自由、平等的理性光辉,在物权变动领域奉行同一主义原则,契约成立,所有权发生移转。这意味着,法国民法中不可能有区分原则存在的土壤。在德国法中,萨维尼的物权行为理论出现前,“名义加形式”的理论为所有权变动领域的主流学说,债权性质的法律行为作为名义,交付或者替代交付的事实行为作为形式,二者相一致才能发生所有权变动的结果。这从根本而言,是对区分理论的反动。萨维尼通过对“名义加形式”理论的系统批判,提出了系统的物权行为理论,并为萨克森民法典、普鲁士土地所有权取得法等法律所认可。德国民法典则成为最为典型采纳物权行为理论的国家,区分原则体现地最为彻底。瑞士、奥地利等国家虽未在制定法中采纳物权行为理论,但不可否认地是,这一理论在这些国家中已引发关注,并在法解释学领域有所体现,部分判例甚至已经显示出对区分理念的认可。区分原则与物权行为理论,尤其是其中的分离原则和抽象原则关系密切。德国学者对于分离原则的含义认识比较一致,即认为是指两种不同性质法律行为的区分;中国学者则对此存在争论。对于抽象原则,中外学者中的大多数观点认为主要是指效力抽象,即物权行为的效力不受原因行为的影响而独立存在。笔者的观点同主流观点一致,抽象原则应指效力抽象。关于分离原则是否必然在逻辑上导致抽象原则,学者间的观点也不一致。有的持肯定观点,有的持否定观点。对于这个问题,孙宪忠教授作了两种观点之外的第三种尝试,首次在国内提出了“区分原则”,试图从另一角度对这一问题进行阐释,即认为区分原则的意义主要应体现在两个方面,一是作为原因的债权行为生效与否应依自身要件判断,不能依物权是否变动来判断;二是物权变动以动产交付和不动产登记为必要条件,原因行为生效,并不必然发生物权变动。这里的区分尽管在具体表述上体现为“原因行为”与“物权变动”的区分,但其内在的法理基础实际为两种法律行为的区分,且已经表达出不因原因行为的成立生效作为物权变动结果充分条件的立场。区分原则的概念提出后,围绕其内涵始终存在争论,主要体现为“原因行为与物权变动的区分”和“负担行为与处分行为的区分”两种不同观点。尽管物权法出台后,立法机关在释义中选择了第一种观点,但仍存在进一步解释的空间。作为区分原则的前置性问题,我们认为物权行为不仅应当是客观存在的,而且独立于债权行为而存在。在效力方面,二者也是相互无涉的。而对于区分原则基本内涵的界定,首先应当承认这一原则所体现的是两种不同性质法律行为的区分。在区分原则的基础方面,正义法则和私法自治构成其理念基础;实践发展所导致的交易形态的改变则成为其事实基础;物债二分、公示公信、物权客体特定、意思表示理论的精细化共同构成其规范基础。区分原则主要存在于通过法律行为引起物权变动的领域。大陆法系的物权变动模式主要分为意思主义和形式主义。二者的根本区分在于当事人的意思能够直接产生物权变动的效果。形式主义的物权变动模式又可区分为债权形式主义与物权形式主义,二者所强调的引起物权变动的根本原因不同。英美法系中,主要通过契据交付来实现不动产产权的移转。大陆法系国家中,法国奉行意思主义的变动模式,无法与区分原则相容;德国奉行物权形式主义,区分原则能够得到最为彻底和有效的贯彻;日本在体例上采潘德克顿,但变动模式却采意思主义,无法自圆其说,引发争议无数;瑞士和奥地利的立法采债权形式主义的变动模式,但在学理和判例中已经逐渐认可了物权合意的独立存在。在英美法系中,不动产物权的变动通过契据交付制度来实现,这个过程中体现了以产权转让为内容的独立的物权合意;在动产的物权变动领域,随着动产产权的转让与占有移转的逐步分离,后者已经不再具备承载产权移转的形式功能,产权转让必须需要通过当事人之间有明确的关于产权移转的合意来体现。尽管承认物权合意的独立性,但在无因性方面,英美法却显示出并不追随大陆法系的一面,这种原因来自于制度、理论以及实践等各个方面。在英美法独特的制度背景下,有关标的物产权移转效力的相关问题可以自行解决,而无须诉诸于买卖合同的效力判断。在中国法的语境下,研究区分原则具有特殊的意义。首先,从区分原则的内涵来看,学者间始终未能达成一致意见,主要争论体现在两种截然不同的观点:即两种法律行为的区分,或者原因行为和物权变动的区分。相应地,在区分的效力关系方面,二者也完全不同。孙宪忠教授尽管主张两种不同性质法律行为的区分,但从其对区分原则意义的阐述中,并不能得出二者效力无涉的各种结论;而主张区分为原因行为和物权变动二者区分的观点,更是从根本否认二者的效力无涉。在我国的实证法方面,从大清民律草案开始,一直到2012年最高法院买卖合同的司法解释,物债区分以及法律行为区分的法理始终在不断地顽强展现。尽管有过反复,但随着区分法理不断体现出的科学性以及实践的验证,负担行为与处分行为区分的理念已经逐渐深入人心。通过对区分原则案例的系统梳理,尤其是对区分原则在典型案例适用过程的分析,实践对区分原则的把握,已经逐渐从“原因行为与物权变动的区分”转为“负担行为与处分行为的区分”。在上述实践的基础上,有必要对中国法语境下区分原则的内涵进行反思和重构,而不仅仅从理论角度进行界定。笔者认为,在中国法语境下界定区分原则的内涵,应当主要把握两方面:一是必须承认物权行为的客观存在以及其与债权行为的相互区分;二是要适度缓和物权行为和债权行为的效力抽象。中国当前正处在编纂民法典的时代。从立法机关公布的工作思路看,编纂民法典将分为两步,而制定民法总则将是其中的第一步。总则的立法体例来源于潘德克顿体系,强调高度的概括和抽象。在这种体例下,承认物债的区分是体系设计上的必然。民法总则立法过程中,区分原则应当在其中得到体现。这既是因为我们的法律体系不同于德国法,也在于我们需要通过总则立法这样的机会,对现行法中物债不分的立法混乱予以澄清。在具体的实现方式上,笔者建议通过借鉴国外立法例以及部分学者建议稿的做法,首先对负担行为与处分行为的基本含义以及各自的生效做出规定。在此基础上,通过重新设计无权处分的规则,进一步体现出负担行为与处分行为二者区分的内涵。
黄露[6]（2017）在《我国不动产抵押物转让规则研究》文中进行了进一步梳理有关抵押物能否自由转让的问题,我国立法经历了《民法通则》、《担保法》、《担保法司法解释》、《物权法》的变迁。从《民法通则》“未经抵押权人同意转让无效”的规定,到《担保法》通知告知义务的设置,立法者的态度有所缓和,到《担保法司法解释》认可抵押物可以自由转让,其缓和态度达到巅峰,继而在《物权法》中回落,“未经抵押权人同意不得转让”的表述表明其采取了限制转让的立场。抵押物转让涉及抵押人、抵押权人和受让人三方当事人。既牵涉物的流转,又影响交易安全,故其相关规则的合理制定尤为重要。在制定规则平衡三方当事人利益之前,需首先解决抵押物能否自由转让的问题。各学者关于自由转让的担忧并不存在,抵押物自由转让不仅是各国立法通例,也符合物权法所有权和定限物权的基本理论,对抵押权人和受让人通过配套制度的设计亦无不利影响。在抵押物可以自由转让的基础上,抵押权人的利益保护问题急需解决。有关抵押权人的利益保护,存在追及力和转让价金物上代位性两种选择。衡量追及力和转让价金物上代位性会发现:通过逻辑论证、体系解释、登记制度的完善和物权公示公信制度的发展等方面可以证成抵押权应具有追及力,追及力的存在使得抵押权人在抵押人转让抵押物而没有清偿债务时可以就变卖价金行使优先受偿权,对抵押权人的利益起到很好的保护作用;而抵押物转让价金的物上代位性不仅在我国并未有法律的明文规定,配套制度如提前清偿或者提存的不健全也给转让价金物上代位性的实行带来很大困难。由此,承认抵押权的追及力为保护抵押权人利益的最佳选择。除抵押权人外,受让人的利益同样不容忽视。代为清偿制度已为我国《物权法》第191条所承认,该条赋予受让人清偿抵押权人债权从而消灭抵押权的权利,在抵押物价值高于担保债权额时具有适用空间。但在抵押物价值低于或等于担保债权额时,代为清偿制度无适用空间,需要在代价清偿和涤除权中做出选择。代价清偿因其主动权掌握在抵押权人手中而在实践中应用很少,涤除制度刚好弥补了这点不足,但涤除制度因为对抵押权人造成过重的负担也屡遭垢病,唯修正后的《日本民法典》通过抵押权消灭请求权对涤除制度进行了完善,一方面保留了涤除制度所具有的主动权掌握在受让人手中的优势,另一方面废除了可能会对抵押权人造成影响的增价拍卖制度和增担保请求权,我国未来立法应予借鉴。综上,在承认抵押物可以自由转让的基础上,“追及力+代为清偿+抵押权消灭请求权”的制度搭配,既可以促进物的流转,又能有效保护各方当事人的利益,我国未来立法宜采这种观点。
程啸[7]（2014）在《论抵押财产的转让 “重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案”评释》文中研究表明对于抵押财产转让的规定,《物权法》与《担保法》及其司法解释在立法目的与具体内容上均存在很大的区别。最高人民法院在"重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案"中同时适用《物权法》第191条、《担保法》第49条及其司法解释的规定是错误的,该案仅可适用《担保法》及其司法解释的规定。理解《物权法》第191条第1款时,应区分采取登记生效要件主义和登记对抗要件主义这两类不同的抵押权。在抵押人违反该条第2款,即未经过抵押权人同意转让抵押财产时,抵押财产转让合同也是有效的,至于无效说、效力待定说和区分说等观点都不妥当。《物权法》第191条所确立的抵押财产转让规则符合我国现行法律体系和社会生活的实际情况。
朱峰[8]（2014）在《论未经抵押权人同意转让不动产抵押物的效力 ——以《物权法》第191条第2款的适用为中心》文中认为本文旨在探讨违反《物权法》第191条第2款的法律后果。目前,在司法实践中和学理上对《物权法》第191条第2款所进行的工作都是尽可能地“虚化”该条文。但采用的方法和路径并不一致。本文拟对一些通常使用的裁判和分析方法进行一番方法论上的检讨。文章在结构上,除了引言和结论以外,共分四章。本文的第一章先界定了题目的讨论范围,随后通过对大量司法案例的整理指出司法实践中的争议点何在。本文的第二章探讨《物权法》第191条第2款的规范性质。从逻辑上来说,要明确违反《物权法》第191条第2款的法律行为的效力,应当先确认《物权法》第191条第2款的规范性质。如果是强制性规定,则才有是否属于效力性规定或管理性规定的问题。或者说,违反了强制性规定的情况下,其效力才有进一步判断的空间。本文第三章则分别在负担行为和处分行为的立场上,探讨了《物权法》第191条第2款对该二者的影响。本文认为,对于负担行为而言,由于其仅发生相对人之间的效力,原则上并不会影响抵押权人的权益,故负担行为并非是《物权法》第191条第2款的调整对象。而对处分行为而言,本章接续上章关于效力性规定和管理性规定的讨论,认为《物权法》第191条第2款属于效力性规定中的赋权性规定。本文的第四章则采用了利益衡量的方法去分析《物权法》第191条第2款规范中的各种利益关系,探讨解决采用不同解释方法所出现的矛盾的方法。发现对于尊重立法者的意旨和按照现实生活需求对法律规范做出两种解释的时候,并不能说某种解释结论一定会优先于另一种解释结论。所以目前《物权法》第191条第2款的具体适用困境其实并非是解释论所能解决的问题。全文并有意识地运用了法学方法去对目前的学说和实务中的观点进行评析。方法虽然不成熟,但也是本文的一次尝试。希望能为以后的对该问题的研究进一步积攒经验。
蒋光辉[9]（2013）在《物权公示效力论 ——为公示对抗主义辩》文中研究说明第一部分介绍了选题理由及意义、研究现状及研究方法。关于物权变动模式的立法,大陆法国家有意思主义、物权形式主义和债权形式主义三种模式。从公示效力角度观察,有公示对抗主义和公示要件主义两种立法主义。我国学者对物权变动模式和公示效力模式的态度,可分为三派,一是公示对抗派,处于绝对少数地位；债权形式主义派,人多势众；物权形式主义派,势力逐渐壮大。但我国学者的评价有诸多偏颇之处,对不同公示效力和物权变动模式的理解失之片面,违背了法律的逻辑。第二部分简述物权变动与物权公示的关系。按物权变动的意思要素和形式要素,物权变动模式可分为意思主义、债权形式主义和物权形式主义三种模式。物权公示效力模式,有所谓公示对抗主义与公示要件主义之分。物权变动模式和公示效力模式是从不同的角度观察物权变动问题。物权变动模式从物权变动当事人的内部关系的角度观察,公示效力模式是从当事人物权变动的对外关系观察。在物权法颁布前,民法通则所确立的物权变动模式被解释为债权形式主义,这一解读是不准确的,民法通则所确立的物权变动模式是意思主义。物权法确立的物权变动模式为公示生效与公示对抗的二元主义。第三部分分析公示的各种效力。公示的决定力是有限的。交付、占有并无决定力。在动产物权方面,在公示生效主义下,交付、占有对于物权变动和物权归属均不存在决定力。不动产物权变动的交付生效也不具普适性。我国物权法对于不动产物权变动,没有全部采登记生效主义,而是部分采登记生效,部分采生效对抗,甚至有登记连对抗效力也没有的意思主义。我国不动产登记决定力有很多例外,不仅有物权法明定的物权变动未采登记生效之例外,即使物权法已采登记生效的不动产物权,亦有大量例外。登记决定力的例外包括：未登记即已取得物权或变相取得物权,已变更登记但物权并不变更,虽然是登记生效,但取得物权者不是登记的物权人,而是其他人。经梳理,例外多达二十多种。物权公示的对抗力是指经公示的物权具有对抗第三人的效力,未经公示的物权不具有对抗第三人的效力。不仅公示对抗主义下有对抗问题,在公示生效主义下,同样存在对抗问题。物权未公示的情形有两种,一是取得物权尚未公示,二是本已取得且已公示的物权又失去公示。不登记不可对抗的第三人并非毫无限制,除未公示不可对抗的善意第三人外,还有不公示也可对抗的第三人和绝对不可对抗第第三人。在公示生效主义之下,如果公示错误,发生公示物权与真实权利不符的情形,真实权利也不能对抗第三人,对抗问题是物权公示不可回避的基本问题,公示的基本效力就是对抗。公示推定力是无论何种公示效力模式下公示都具有的一种效力。动产占有的推定力,不管是采交付对抗还是采交付生效的立法例,均予以承认。对于建立了登记制度的动产,如机动车、船舶等被称为准不动产的登记动产来说,占有仍具有权利推定力。对不动产,德国、瑞士明定了登记的推定力,而法国、日本没有规定登记的推定力。有学者认为以登记为物权变动的对抗要件的不动产物权,不存在权利推定。但亦有学者认为为,不论是法国民法还是日本民法,对不动产登记和动产占有,均采权利的正确性推定规则。登记簿的权利推定包括积极效力和消极效力,而占有的权利推定,仅具有积极效力,而没有消极效力。占有的权利推定,仅有利于占有人,且主要为所有权推定；而不动产登记簿的权利推定,包括积极推定和消极推定,即可有利于也可能不利于被登记人,且不动产登记簿的权利推定,除所有权外,还包括各种不动产他物权。权利推定,只是一种“推定”,并非“确定”,提出相反主张之人可通过证据予以推翻。推定主要是一个使举证责任倒置的程序上的规范,在诉讼中发挥作用,使公示权利人免去了证明义务。相反,不承认登记正确的人应当证明登记不正确。但即便占有权利推定未被推翻,占有权利之推定,并不具有使占有人取得权利的作用。公信力指虽有权利外观但并没有真实权利时,使因对外观产生信赖而相信其有权利的人取得权利。公信力的善意要件中有两种标准,依德国标准,排除第三人善意的情形仅有登记簿上有异议登记或者第三人明知登记簿上的记载不正确,即使第三人应知而因重大过失而不知,也依然视为善意而受到保护,可称之为绝对公信力。依瑞士标准,不动产善意取得的善意标准为第三人不知且不应知,可称之为相对公信力。相对公信力就是善意取得。就物权公示各效力之间的关系而言,决定力与推定力、公信力是相矛盾的。而对抗力是推定力、公信力的基础,推定力是对抗力的逻辑结果,公信力是失去对抗力的逻辑结果。日本民法不承认登记的公信力,其实是赋予失去登记的不动产物权可对抗第三人,是对不登记不可对抗的否定。第四部分分析公示效力的逻辑与法理问题。公示对抗主义的逻辑起点是区分物权变动的内部效力与外部效力,是合理的、符合实际的。公示生效主义的逻辑起点是实现物权的内部效力与外部效力的统一,这一逻辑起点即不合理,也做不到。公示对抗主义的构造是：合意引致物权变动,公示后可对抗第三人,不公示不可对抗第三人,第三人可基于对公示的信赖善意取得,逻辑结构是完全自洽的。包括非依法律行为的物权变动,公示对抗也完全能适用。公示生效主义试图构建的运行体系是：通过法定的公示生效规则,强行实现物权变动的内部关系与外部关系一致,并由此实现交易安全及其他法律所追求的价值。在此制度下,尽管当事人达成物权变动的合意,但如没有公示,法律就不承认物权变动的后果。只有即有当事人的物权变动的合意,且已进行了公示,才产生物权变动的后果。反过来,只要发生物权变动,就有公示。物权的内部效力与外部效力实现统一,第三人只须信任公示即可放心交易。但由于其物权变动的内部效力与外部效力的统一不可能完全实现,不可避免地会带来自相矛盾。在当事人故意将物权登记于他人名下的情况下,是以登记还是当事人意思为准来确定物权归属,登记生效陷于逻辑困境。如果根据登记确认房屋所有权归属不符合当事人的真实意思,如以当事人意思确认所有权归属,与登记不符。动产物权变动的交付生效因观念交付的承认,已滑向意思主义。而不动产的交付生效,例外也非常多。公示生效不能做到逻辑自洽。认为不能对抗的物权违反物权的本质,不是真正的物权的观点是片面的。不能对抗不等于不能排他、不能对抗更不等于不能对世。公示生效主义下,同样存在大量不能对抗第三人的物权。公示效力与物权法定是不相关的问题,不管是公示对抗,还是公示生效,都即不增加物权种类,也不改变特定物权的内容。公示公信力,与公示生效在在逻辑上相矛盾,而是登记对抗的逻辑结果。公示对抗不能合理规制二重转让的指责并不成立,反倒是公示生效鼓励了一物二卖的更多发生。所有权保留是根据当事人的意思决定物权的归属,而不是根据是否公示决定物权的归属,正是意思主义的体现。严格的公示生效违背意思自治这一民法最高原则。公示对抗与同时履行并不矛盾,能否援引情势变更,与公示生效和公示对抗也没有关系。第五部分对公示效力模式的法律价值进行评价。关于公平正义,公示生效明显不如公示对抗。不涉及第三人时,公示对抗赋予当事人选择权,不存在不公正问题。而公示生效剥夺当事人选择权,是不公正产生的根源。公示生效导致买卖标的物侵占、损毁时,受让人缺乏救济渠道。登记生效使买受人无法用未登记的不动产融资,交换利益不能实现。登记生效制度下,在买受人未取得登记的情况下,出卖人如果遭遇不测,且无继承人,买受人陷于求告无门的尴尬境地,无法通过司法途径以取得登记来取得所有权。在涉及第三人时,公示对抗使买受人在未取得登记前,赋予未取得的登记的买受人以物权,即使不能对抗第三人,但起码他享有的还是物权,虽然不能对抗善意的第三人,但起码可对抗恶意的第三人。而登记生效不承认买受人已取得物权,仍为债权人,连恶意的第三人都不能对抗。现实中有很多人买入不动产后在未取得登记前又转让,登记生效制度不允许未取得登记的不动产再处分,给不诚信的出让人以可乘之机,以转让未登记的房屋合同无效为由撕毁合同,不符合公平正义。关于交易秩序的维护,公示生效论者认为：名义权利人和真正权利人的错位,就造就了矛盾的第三人,必然导致纠纷丛生影响物权交易的正常秩序,其实登记生效并不比登记对抗更有作用。在登记生效制度下,因不登记无物权,当事人为了取得物权会去登记。在登记对抗制度下,不登记无对抗力,当事人为了维护自己已取得物权的财产安全,同样会去登记。不管是登记生效还是登记对抗,买受人真正担心的都是财产的安全,是为保障财产之安全才促使当事人及时登记。登记生效与登记对抗相比,并不必然促使当事人积极登记,以此来达到交易秩序的稳定也不可能。不动产交易实行登记生效和不登记不得处分给交易秩序反而带来危害,不仅鼓励了二重处分和毁约行为,而且因人们观念中的物权归属与法律认可的物权归属发生背离,导致了涉及物权变动与归属的语言混乱、交易迂回曲折、法律关系复杂化,并且公示生效也不能得到有效贯彻,法律适用混乱。关于交易安全,认为公示对抗不能保护交易安全,源于认为登记对抗主义下,登记不具有公信力,这是对公示对抗的误解,登记对抗下既可以,也应当赋予登记公信力。第六部分论述公示效力与物权行为理论的关系。物权行为理论包括区分原则、无因性原则、形式主义原则三项基本内容。公示对抗主义与形式主义原则能否相容,在于物权变动的形式与物权变动的公示方式是否完全等同。如承认形式与公示的分离,则可在形式主义下采公示对抗,比如,交付生效、登记对抗。意思主义、公示对抗下无物权意思的观点是基于对意思主义的片面解读所得出的结论,意思主义并不是债权合同生效即发生物权变动,而是按当事人的合意发生物权变动,合意变动的时间可以是合同生效时,也可以是交付时、付清价款时或其他任何一时间。债权意思只能引起请求权的产生,不可能导致物权变动,引起物权变动的意思,只能是物权意思。在公示对抗主义下,不仅可以做到物权变动的原因与结果的区分,也可以做到负担行为与处分行为、债权行为与物权行为的区分。物权法明确规定了区分原则,从立法上结束了我国曾一度存在的不承认区分原则的现象。《物权法》的区分原则不仅解释为物权变动的原因和结果的区分,还应解释为债权行为与物权行为的区分。《物权法》中的区分原则的适用范围不仅包括采登记生效主义的部分,还应包括采登记对抗主义的部分。公示对抗与无因性原则在逻辑上并不冲突,但因无因性原则对交易安全的保护没有多少实践价值,反而保护恶意的第三人,故不应采。第七部分论述理论扬弃与制度重构。债权形式主义,在意思要素方面,极端否定当事人的意思,与意思主义完全不同。在形式要素方面,将交付和登记视为事实行为,与物权形式主义将交付和登记作为彰显当事人物权变动的意思也根本不同,不管是在理论上还是在法律效果上,都不折衷。真正折衷的是物权形式主义。债权形式主义论者所主张的该模式所能克服的意思主义的缺点,有些不是缺点,有些是公示生效与公示对抗均不可避免的。债权形式主义并不具有比物权形式主义对当事人意思更尊重的优点,物权形式主义区分债权意思和物权意思也不是缺点,无因性原则的危害也被夸大了,况且采物权形式主义并不一定要承认无因性原则。债权形式主义也并未兼采意思主义和物权形式主义的优点。关于物权行为理论,其中的债权行为与物权行为的区分原则,具有重大的理论价值和实践价值。在理论上,有助于法律行为体系之完善。在实践上,有助于区分负担行为与处分行为效力的判断标准,恰当处理无权处分问题。应予继承并完善。而物权行为的无因性原则,在现实中,可能存在债权行为无效而物权行为有效的情形,少之又少。因此适用无因性原则来保护交易安全的范围极其有限。在极少的须用无因性来确保物权取得之情形,保护的可能还是恶意的第三人。无因性原则并无多大价值,应予抛弃。形式主义最好不再坚持,但在形式主义物权变动模式在我国已被主流学者、行政部门、司法实务部门所普遍接受的情况下,可在软化形式要件的情况下,以扩大形式种类的方式扬弃形式主义。对不动产来说,就是除以登记作为形式外,还承认不动产的交付、登记证书的交付、公证等一切可以彰显当事人物权变动的意思表示行为或方式作为物权变动的形式。我国物权变动规则的重构,应区分物权变动的形式与物权的公示。动产所有权变动规则应回到民法通则。不动产所有权、用益物权变动的规则确定,有三条路径可供选择,路径选择之一：合意生效,占有或登记对抗,即意思主义下的公示对抗主义；路径选择之二：交付生效,占有或登记对抗,即形式主义下的公示对抗主义,交付包括观念交付；路径选择之三：维持登记生效主义,建立占有权制度,即登记生效,未登记已占有的取得物权性质的占有权。关于抵押权,考虑到,未登记的抵押权仍有其一定的益处,比如：面对恶意的第三人,可以对抗；可使抵押尽快生效,达到快速融资的目的；可使暂未取得登记的不动产用于抵押融通资金。采合意生效,登记对抗为宜。动产质权以占有为其成立要件,只能采交付生效。
谢靖华[10]（2013）在《房屋租赁权研究》文中进行了进一步梳理房屋租赁是我国房地产的重要组成部分,它是不动产利用的一种经典方式,盘活了房屋存量,优化了资源配置,促进了市场流通,是投资和消费的热点。房屋租赁制度也是不动产利用的一种重要法律形态,是各国财产法的重要组成部分。大陆法系国家一般在民法典债编部分做一般规定,然后就房屋租赁进行特别立法；英美法系国家在普通法外,也有房屋租赁的成文法。我国尚未制定民法典,有关房屋租赁的立法主要在合同法及房屋租赁的司法解释中规定。由于历史的原因,我国的房屋租赁立法依然比较落后,房屋租赁权的研究也相对滞后,学术界也没有就房屋租赁权的一些更深入的问题进行探讨,如：房屋租赁权的物权保护、商业用房租赁权等等。本文也正是在已有研究的基础上,就房屋租赁权的一些问题做一些尝试性的探索。本文主要是联系我国现有的房屋租赁立法,从房屋租赁权物权化的性质入手,在对国外就房屋租赁权的相关规定做比较分析的基础上结合我国的研究成果,对房屋租赁权做比较深入的研究。同时,立足于我国的社会现实,总结司法实践中的经验教训,从而对我国房屋租赁权的立法提出自己的观点。本文共五章,主要内容如下：第一章是对房屋租赁权的概念和性质进行探讨。本文首先对房屋租赁权的概念进行了界定,并对房屋租赁权性质学术争议的四个主要观点分别进行了论证。接着比较分析了两大法系主要国家对房屋租赁权的相关立法规定,再结合我国关于房屋租赁权的立法现状,认为我国房屋租赁权性质的应有定位是债权的物权化。本文主张房屋租赁权的性质,只有从债权物权化的角度去理解,才符合各国立法关于房屋承租人享有的各项权利的规定第二章研究的是房屋租赁权行使中出现的四大问题：一是承租人的修缮请求权问题,二是承租人的租金调整请求权问题,三是承租人的转租权问题,四是承租人的租赁权让与问题,这四大问题构成了承租人的主要合同权利。对于承租人的修缮请求权问题,本文认为我国法律应当对出租房屋的使用条件作出具体的强制性规定,避免出租人利用自己的优势地位强迫承租人接受较差的居住环境或将法律规定的修缮义务转嫁给承租人。对于承租人的租金调整请求权问题,本文认为在约定的租金调整请求权中,我国法律应对承租人未依约定的租金支付期限支付租金导致出租人解除合同的权利加以限制,只有在承租人迟付租金之总额达到法定的标准时,承租人才构成严重违约,出租人才能解除合同；在法定的租金调整请求权中,应当根据情势变更的原则和用益不能的情况赋予承租人法定的租金调整请求权。对于承租人的转租权和租赁权让与问题,本文认为这是房屋租赁权处分的两种方式,也是承租人对租赁房屋的交换价值进行收益的方式。我国法律对于房屋租赁权的处分应采取区别主义立法模式,即对住宅租赁权的处分采取限制主义立法模式,而对商业用房租赁权采取自由主义立法模式,以求在保护出租人的所有权和促进财产的流转中取得平衡。第三章是对房屋租赁权的特殊保护问题进行研究。本文认为在房屋租赁权的物权化及公民住宅权理论的推动下,使房屋租赁权具有了一定的对抗性、稳定性,有利于承租人获得持续、安全的保障。虽然目前社会生活条件已经发生了深刻的变化,但是优先购买权仍然有其合理性,有存在的必要性。对于房屋租赁权和抵押权的冲突问题,本文认为房屋租赁权的物权化成为研究房屋租赁权和抵押权冲突的一个重要突破口。在房屋租赁权设定在先时,立法应明确规定抵押人对抵押权人有告知义务。在房屋租赁权设定在后时,如果房屋买受人要求承租人搬离租赁房屋,必须书面通知,还应给予宽限期；对于租赁剩余期限少于六个月的租赁合同,同样应适用“抵押不破租赁”的原则。本文认为既然法律赋予房屋租赁权一定的对抗性,这种对抗性应该是能为第三人所得知的,所以应当完善房屋租赁登记制度,这有利于协调房屋租赁权在物权化后与其他权利所发生的冲突,也有利于平衡社会各群体的利益,维护社会稳定。第四章是侵害房屋租赁权的法律救济。本文认为房屋租赁权的本质是债权,所以侵害房屋租赁权的债权保护方式包括合同法上的债权请求权和侵权行为法上的债权请求权,前者针对出租人,后者则针对实施侵权行为的第三人。在房屋租赁权物权化后,可以以占有为衔接实现房屋租赁权的物权保护,赋予承租人物权的保护方法。在出租人长期下落不明,又没有其他权利人的情况下,基于对长期房屋租赁的善意承租人的保护原则、对房屋使用的最优效率原则及维护社会关系稳定的原则,可以引进英美法系国家中的逆权侵占制度,赋予善意承租人取得租赁房屋所有权的权利。第五章是对我国房屋租赁权立法的检讨。本文指出了我国房屋租赁权立法在实体法和程序法上存在的问题及解决方法。同时认为应当对住宅租赁权和商业用房租赁权进行区分立法,赋予长期商业用房租赁的承租人法定的优先承租权。本文还研究了商业用房租赁权的质押问题,认为商业用房租赁权具有担保能力、可以进行权利质押。
二、已设定抵押的房屋转让合同效力初探——《担保法》、《合同法》及其解释在适用中的几个问题（论文开题报告）
（1）论文研究背景及目的
此处内容要求：
首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。
写法范例：
本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。
（2）本文研究方法
调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。
观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。
实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。
文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。
实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。
定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。
定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。
跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。
功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。
模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。
三、已设定抵押的房屋转让合同效力初探——《担保法》、《合同法》及其解释在适用中的几个问题（论文提纲范文）
（1）论无效民事法律行为转换与解释、补正、确认和部分无效的关系（论文提纲范文）
| 一、问题的提出 |
| 二、无效民事法律行为转换与民事法律行为解释的关系 |
| （一）无效民事法律行为转换与解释的合分考察 |
| （二）无效民事法律行为转换独立于解释的学理证成 |
| 三、无效民事法律行为转换与补正和确认的关系 |
| （一）无效民事法律行为补正和确认的理论界定 |
| （二）无效民事法律行为转换与补正和确认的根本差异及适用顺序 |
| 四、无效民事法律行为转换与民事法律行为部分无效的关系 |
| （一）无效民事法律行为转换是否属于部分无效的特别情形 |
| （二）无效民事法律行为转换与部分无效在具体适用中的异同 |
| （三）民事法律行为部分无效情形下部分无效规则的优先适用 |
（2）我国抵押物转让的法律效力研究 ——以周某与周某亮合同纠纷案等为例（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 绪论 |
| 一、研究背景 |
| 二、研究意义与方法 |
| (一)研究意义 |
| (二)研究方法 |
| 三、研究现状 |
| 四、创新与不足 |
| 第一章 案情简介和争议焦点 |
| 一、案情简介 |
| (一)周某与周某亮合同纠纷案 |
| (二)雷某与王某、水泥公司合同纠纷案 |
| (三)合众公司与胡某、刘某合同纠纷案 |
| 二、争议焦点 |
| (一)物权变动对合同的效力是否产生影响 |
| (二)《担保法》及司法解释与《物权法》191条是否冲突 |
| (三)《物权法》191条未区分动产和不动产抵押物是否合理 |
| 第二章 法理分析 |
| 一、抵押物转让合同的效力 |
| (一)合同无效说 |
| (二)合同有效说 |
| (三)合同效力待定说 |
| (四)合同效力评析 |
| 二、自由转让规则和限制转让规则分析 |
| (一)抵押物自由转让规则的合理性 |
| (二)抵押物限制转让规则的合理性 |
| (三)二者局限性分析 |
| 三、动产和不动产抵押物转让的区分 |
| (一)动产抵押物转让 |
| (二)不动产抵押物转让 |
| (三)一元化转让规则的局限性 |
| (四)二元化转让规则的合理性 |
| 第三章 启示与建议 |
| 一、启示 |
| 二、建议 |
| (一)抵押物转让合同应当有效 |
| (二)不动产抵押物应当自由转让 |
| (三)动产抵押物应当限制转让 |
| (四)完善抵押物转让立法建议 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
| 在校期间科研成果 |
（3）住房承租权特别保护法律研究（论文提纲范文）
| 内容摘要 |
| abstract |
| 第一章 导论 |
| 一、问题之提出 |
| 二、文献综述 |
| 三、研究目的与基本研究思路 |
| 四、研究方法 |
| 五、研究重点与难点 |
| 六、本论文的创新点 |
| 第二章 住房承租权特别保护的制度基础 |
| 一、相关基础概念 |
| 二、对住房承租人特别保护的社会客观基础 |
| (一)租购同权、发展租赁市场的国家政策目标需要对住房承租人予以特殊保护 |
| 1、租购同权的政策背景 |
| 2、租售并举与租购同权的政策目标 |
| (二)发展住房租赁市场必须强化对住房承租人的权利保护 |
| 1、住房租赁和住房所有(自有)都是一种居住方式 |
| 2、发展住房租赁市场必须强化对住房承租权的特别保护 |
| 三、对住房租赁承租人特别保护的理论基础 |
| (一)利益比较：承租人的利益更加值得法律倾斜保护 |
| 1、社会政策基础——住房承租人与出租人相比一般处于经济上弱势地位,其基本的生存利益更值得法律予以保护 |
| 2、伦理基础——对承租人生存权利的保护 |
| (二)人权法基础——对住房承租人的住房权保障 |
| (三)法理基础 |
| 1、基于占有权利的法益效力 |
| 2、财产所有权的社会化义务理论（私权社会责任理论） |
| 第三章 住房租赁法律关系中的特殊权利义务 |
| 一、住房承租人特殊权利义务产生的基础 |
| (一)保障住房承租人利益的法价值目标 |
| 1、强化住房承租人的法律地位和利益倾斜,平等保护当事人合法权益 |
| 2、稳定住房租赁关系和社会秩序 |
| (二)保障住房承租人利益的主要制度理念 |
| 1、承租权物权化,保护实际居住人 |
| 2、承租合同长期化 |
| 3、租金标准稳定化 |
| 4、承租人权利业主化 |
| 5、权利表征显性化 |
| 二、国家运用公权力对住房租赁法律关系适当干预的正当性基础 |
| (一)公私法的分类和社会法对社会弱者特别保护的正当性 |
| (二)现代民法对合同自由的限制：从形式正义到实质正义 |
| (三)国家公权力对住房租赁法律关系适当干预的正当性 |
| 三、住房租赁法律关系权利义务的特殊内容 |
| (一)基于住房租赁合同的承租人和出租人的基本权利和义务 |
| 1、出租人的适住性默示担保义务：提供和维持适合于居住的住房的义务 |
| 2、住房出租人的修缮义务 |
| 3、承租人支付租金和附加费用的义务 |
| 4、承租人遵守业主公约的义务 |
| 5、承租人的租住安宁权 |
| 6、承租人住房租赁关系终了之返还住房义务 |
| (二)基于国家对住房租赁市场的规制：保障承租人权利,平衡当事人利益…… |
| 1、建立住房租赁的最低适住性安全标准 |
| 2、建构住房租赁的租金调整制度 |
| 3、强化对住房租赁押金的规制 |
| (三)对住房出租人权利行使的限制,强化对住房承租人的保护 |
| 1、住房租赁合同解除中对承租人的特殊保护 |
| 2、住房出租人的减损义务 |
| 3、出租人收回住房私力救济的限制 |
| 第四章 住房承租权的特别保护法律制度内容 |
| 一、住房承租权的物权化 |
| (一)住房承租权的概念 |
| (二)住房承租权的效力 |
| (三)住房承租权的性质 |
| (四)住房承租权物权化的演变与发展 |
| (五)我国住房租赁立法的制度选择：住房承租权物权化 |
| 二、承租人的优先权(包括优先购买权和优先续租权) |
| (一)住房承租人优先购买权 |
| 1、住房承租人优先购买权概念和特征 |
| 2、住房承租人优先购买权制度的价值和正当性基础 |
| 3、承租人优先购买权的性质 |
| 4、承租人优先购买权的行使条件 |
| 5、优先购买权被侵害的权利救济 |
| 6、需要厘清的问题 |
| (二)住房承租人优先续租权 |
| 三、住房抵押中承租权的特殊保护 |
| (一)各国关于抵押权实现过程中保护承租权的法律制度 |
| 1、知情权规则——抵押权实现过程中的通知义务 |
| 2、缓期交付制度 |
| 3、抵押权人同意制度 |
| (二)我国关于抵押权实现过程中与承租人保护的立法完善 |
| 1、抵押权与承租权的冲突与协调 |
| 2、建构抵押权实现过程中对住房承租人特殊保护制度 |
| 四、住房买卖中承租权的特殊保护 |
| (一)住房买卖交易中对承租人的保护：买卖不破租赁制度 |
| 1、买卖不破租赁制度的含义 |
| 2、域外关于住房买卖不破租赁的立法例 |
| 3、住房买卖不破租规则的立法理由 |
| 4、买卖不破租赁的成立要件 |
| 5、买卖不破租赁的法律效果 |
| 6、适用买卖不破租规则的例外 |
| (二)司法处置(强制拍卖)债务人住房对承租权的保护制度及对承租权干扰的排除 |
| 1、案外人以住房租赁合同对强制执行干扰的表现形式 |
| 2、完善保护承租权制度：住房承租人的执行标的异议和执行异议之诉 |
| 3、完善住房租赁登记备案制度,增强住房承租权的公示效力 |
| 4、加重承租权人举证义务,加大对虚假租赁合同当事人的惩罚力度 |
| 5、对司法机关委托拍卖公告记载的租赁负担与实际不一致的处理 |
| 五、强化对次承租人和同住人住房承租权的保护 |
| (一)基于承租人的转租权(或部分转租权),完善次承租人利益保护制度…… |
| 1、关于住房转租和承租权转让 |
| 2、次承租人权利保护的立法理由 |
| 3、次承租人权利保障的范围 |
| 4、我国立法选择：强化对次承租人的权利保障 |
| (二)完善同住人承租权（加入权）保护制度 |
| 1、各国立法比较 |
| 2、同住人承租权的性质 |
| 3、适用同住人承继承租权的条件 |
| 4、同住人承租权的效力 |
| 5、我国法律对同住人承租权制度的完善 |
| 第五章 现代居住模式下承租人的特别权利保护 |
| 一、现代居住模式的特点和住房承租人的特殊权利保护 |
| (一)现代居住模式的特点 |
| (二)现代居住模式下强化对住房承租人特殊保护的理由 |
| 二、承租人取得权利的依据：业主权利的默示让与 |
| 三、现代居住模式下住房承租人的特别权利：准业主权 |
| (一)承租人与出租人的关系：公共部分使用权能默示性转移给承租人 |
| 1、居住物业区域公共资源和设施设备使用权 |
| 2、要求出租人协助进行租赁合同登记备案的权利 |
| (二)住房承租人与物业服务人的关系：接受物业服务权 |
| (三)住房承租人与业主委员会的关系：参与公共事务管理权 |
| 1、公共事务参与权 |
| 2、在业主大会上陈述意见权 |
| 3、知情权 |
| (四)住房承租人与相邻人的关系：妨害行为制止权 |
| 四、建立住房租赁当事人失信制度,平等保护当事人合法权益,促进住房租赁市场健康发展 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
| 攻读学位期间的研究成果 |
（4）国资国企司法治理实证研究（论文提纲范文）
| 内容摘要 |
| Abstract |
| 导论 认真对待国资国企司法 |
| 第一节 问题的提出 |
| 一、研究对象 |
| 二、特殊在哪里 |
| 三、宪法规定与司法实践 |
| 四、研究语境 |
| 五、问题的意义 |
| 第二节 研究现状 |
| 一、立法层面 |
| 二、行政层面 |
| 三、司法层面 |
| 四、为什么以司法治理为进路 |
| 第三节 理论脉络和内容结构 |
| 一、以中国宪制为总基调 |
| 二、从案件审判流程来论述 |
| 三、以司法治理现代化为归宿 |
| 第四节 研究方法 |
| 一、公法与私法的交叉学科研究 |
| 二、策略博弈分析法 |
| 三、法律实证研究 |
| 第五节 可能的贡献 |
| 第六节 可能的不足 |
| 第一章 法院受理涉国资国企案件的筛选机制 |
| 第一节 材料与问题 |
| 一、材料1: 不予受理企业改制案件 |
| 二、材料2:能动司法受理涉外案件 |
| 三、材料3:能动司法服务国企改革 |
| 第二节 受理还是不受理 |
| 一、司法规定 |
| 二、司法实践 |
| 第三节 能动还是克制 |
| 一、司法规定 |
| 二、司法实践 |
| 第四节 为什么拒绝司法 |
| 一、党政的策略 |
| 二、国企的策略 |
| 三、社会行动者的策略 |
| 四、法院的策略 |
| 五、小结与反思:实事求是? |
| 第五节 为什么能动司法 |
| 一、党政的策略 |
| 二、国企的策略 |
| 三、社会行动者的策略 |
| 四、法院的策略 |
| 五、小结与反思:利益均沾? |
| 第六节 司法角色定位:基于政治形势判断 |
| 一、司法服从国家治理需要 |
| 二、司法完成改革任务分工 |
| 三、司法确定并发展自主性 |
| 四、小结与反思:进退应矩? |
| 第七节 反思与展望:走向自主型司法 |
| 一、司法与政治:调整权力边界 |
| 二、司法与党政:区分发展方式 |
| 三、司法与改革:确证成果合法 |
| 第二章 涉国资国企案件审理术 |
| 第一节 材料与问题 |
| 一、材料4:不良债权系列案件 |
| 二、材料5:稳妥处置“僵尸企业” |
| 第二节 司法规定 |
| 一、涉及上级公司案件 |
| 二、涉及行政部门案件 |
| 三、涉及国企与非公案件 |
| 四、涉及金融债权案件 |
| 五、涉及社会稳定案件 |
| 六、小结与反思:保护理念 |
| 第三节 司法实践 |
| 一、专项资金支持 |
| 二、减免缓诉讼费 |
| 三、开通绿色通道 |
| 四、组建专业团队 |
| 五、出台指导意见 |
| 六、统一协调机制 |
| 七、效果导向:“生病企业”的医院 |
| 八、小结与反思:戴着镣铐跳舞? |
| 第四节 为什么如此审理 |
| 一、党政的策略 |
| 二、国企的策略 |
| 三、社会行动者的策略 |
| 四、法院的策略 |
| 五、小结与反思:螺旋式上升? |
| 第五节 司法角色定位:基于权力资源配置 |
| 一、司法治理落实国家治理 |
| 二、司法抑制地方保护主义 |
| 三、司法形塑独立社会功能 |
| 四、司法巧用调判结合方式 |
| 五、小结与反思:过渡性策略? |
| 第六节 反思与展望:法律多元主义 |
| 一、法官弥补司法制度不足 |
| 二、司法弥补公共政策不足 |
| 三、建设多元一体法治国家 |
| 第三章 涉国资国企案件的执行机制 |
| 第一节 材料与问题 |
| 一、材料6:债权执行系列案 |
| 二、材料7:基本解决执行难 |
| 第二节 司法规定 |
| 一、涉及上级公司案件 |
| 二、涉及行政部门案件 |
| 三、涉及国企与非公案件 |
| 四、涉及社会稳定案件 |
| 五、涉及产权保护案件 |
| 六、小结与反思:平等保护势在必行? |
| 第三节 司法实践 |
| 一、区别对待执行 |
| 二、案件报告制度 |
| 三、地方保护主义 |
| 四、执行联动机制 |
| 五、执行和解机制 |
| 六、业务指导机制 |
| 七、小结与反思:政策转型导致制度变迁? |
| 第四节 为什么如此执行 |
| 一、党政的策略 |
| 二、国企的策略 |
| 三、社会行动者的策略 |
| 四、法院的策略 |
| 五、小结与反思:司法政治化? |
| 第五节 司法角色定位:基于专业化实践 |
| 一、司法提升执行治理水平 |
| 二、司法增强制约行政能力 |
| 三、司法规范执行自主建设 |
| 四、小结与反思:执行的春天到了? |
| 第六节 反思与展望:迈向平等保护 |
| 一、司法理念:平等保护 |
| 二、司法行动:平等制裁 |
| 三、路径安排:党与司法 |
| 第四章 作为涉国资国企案件“立法者”的法院 |
| 第一节 “立法”情况 |
| 一、总体概况 |
| 二、具体情况 |
| 第二节 “立法”特点 |
| 一、回避政治问题 |
| 二、防止资产流失 |
| 三、维护社会稳定 |
| 四、迈向平等保护 |
| 五、夯实司法权力 |
| 第三节 为什么是法院“立法” |
| 一、党的策略 |
| 二、人大的策略 |
| 三、国务院的策略 |
| 四、国企的策略 |
| 五、社会行动者的策略 |
| 六、法院的策略 |
| 七、小结与反思:司法法治国? |
| 第四节 司法角色定位:基于国家治理转型 |
| 一、司法与政治之间的平衡 |
| 二、司法确认公共沟通成果 |
| 三、司法治理推进国企治理 |
| 四、小结与反思:合二为一? |
| 第五节 反思与展望:司法治理现代化 |
| 一、服务:“不换思想就换人” |
| 二、维护:“司法公正阶段论” |
| 三、建构:“主体性司法道路” |
| 第五章 司法治理与法治道路 |
| 第一节 司法双轨制 |
| 一、社会的胜利 |
| 二、国家的胜利 |
| 第二节 为什么博弈 |
| 一、国企治理是政治使命必然要求 |
| 二、国企治理是治理绩效必然要求 |
| 三、国企治理与司法治理分工配合 |
| 第三节 目的:提升合法性与现代性 |
| 一、运动治理与司法治理 |
| 二、治理体系与治理能力 |
| 三、法律移植与实践资源 |
| 四、小结与反思:什么是法院的贡献 |
| 第四节 总结与展望:司法自信与法治道路 |
| 一、外部视角:“以中国为中心” |
| 二、内部视角:“以中国为方法” |
| 三、司法治理:“阶段论” |
| 四、展望未来:“变化态” |
| 第五节 反思与检讨:解释限度 |
| 结语 |
| 附件: 论文相关司法解释目录 |
| 参考文献 |
| 致谢:感恩奋斗 |
| 攻读学位期间的研究成果 |
（5）物权变动的区分原则研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| Abstract |
| 导论 |
| 一、本文选题及其研究意义 |
| （一）问题的提出 |
| （二）选题的理论意义和实践价值 |
| 二、国内外研究现状 |
| （一）国内研究状况 |
| （二）国外研究状况 |
| 三、研究思路和研究方法 |
| （一）研究思路 |
| （二）研究方法 |
| 四、相关概念的界定 |
| （一）负担行为与处分行为 |
| （二）物权行为与债权行为 |
| （三）分离原则、抽象原则、区分原则 |
| 第二章 区分原则的历史追溯 |
| 第一节 罗马法中是否存在区分原则 |
| 一、罗马法中的“对物之诉”与“对人之诉”及其对物债区分的意义 |
| 二、罗马法中是否存在“物权行为”－区分原则的“存否决定者” |
| 三、罗马法中的所有权移转 |
| 四、罗马法仍旧具有的重要意义 |
| 第二节 法国民法对区分原则的彻底否定 |
| 一、法国民法发展的简要回顾 |
| 二、法国民法典的革命性与基本特点 |
| 第三节 萨维尼及德国的物权行为理论 |
| 一、罗马法的“名义加形式”移转所有权 |
| 二、萨维尼对“名义加形式”理论的批判－物权行为理论的产生及影响 |
| 三、德国民法典前有关国家立法对物权行为理论的确认 |
| 四、德国民法典的体例及对物权行为理论的接纳 |
| （一）德国民法发展的简要回顾 |
| （二）德国民法典的立法过程及基本体例 |
| （三）德国民法典历次草案及最终条文对物权移转的规定 |
| 第四节 其他国家对物权行为理论的态度及在法典中的体现 |
| 一、奥地利普通民法典的规定 |
| 二、瑞士民法典的规定 |
| 三、日本民法典的规定 |
| 第五节 小结 |
| 第三章 区分原则的内涵及生成 |
| 第一节 物权行为理论中的分离原则和抽象原则 |
| 一、物权行为理论中的分离原则 |
| （一）我国学者对于分离原则含义的认识 |
| （二）德国学者关于分离原则含义的认识 |
| （三）分离原则含义的小结 |
| 二、物权行为理论中的抽象性原则 |
| （一）中外学者对抽象原则的含义界定 |
| （二）笔者对抽象原则含义的界定 |
| 三、从分离到抽象：逻辑必然抑或技术选择？ |
| （一）中国学者对“分离－抽象”关系的代表性观点 |
| （二）德国学者对“分离－抽象”关系的代表性观点 |
| （三）“分离－抽象”的真实关系－第三种可能路径的探寻 |
| 第二节 区分原则的内涵：负担行为、处分行为以及二者的分离 |
| 一、区分原则的初始界定与争论 |
| 二、关于区分原则的几个前置性问题 |
| （一）物权行为是否真的存在 |
| （二）物权行为是否独立于债权行为 |
| （三）物权行为与债权行为的效力关系如何 |
| 三、区分原则的实质内涵 |
| 第三节 区分原则的基础：基于理念、事实和规范的考察 |
| 一、区分原则的理念基础 |
| （一）理念基础之一——正义法则 |
| （二）理念基础之二－私法自治 |
| 二、区分原则的事实基础 |
| 三、区分原则的规范基础 |
| （一）规范基础之一－物债二分的体系结构 |
| （二）规范基础之二－物权的公示公信原则 |
| （三）规范基础之三－物权客体的特定原则 |
| （四）规范基础之四－意思表示理论的精细化 |
| 第四节 小结 |
| 第四章 物权变动区分原则的立法考察 |
| 第一节 物权变动与物权变动模式 |
| 一、物权变动 |
| （一）物权的发生 |
| （二）物权的变更 |
| （三）物权的消灭 |
| 二、物权变动模式 |
| （一）大陆法系的物权变动模式 |
| （二）英美法系的物权变动模式 |
| 第二节 大陆法系国家（地区）物权变动模式的立法选择 |
| 一、法国法中的物权变动模式－意思主义 |
| （一）形成背景与条文规定 |
| （二）意思主义面临的困境：兼论其与区分原则的不相容性 |
| 二、德国法中的物权变动模式－物权形式主义 |
| （一）条文规定 |
| （二）物权形式主义的合理性：兼论其与区分原则之契合 |
| 三、日本法的物权变动模式－徘徊于德法之间的意思主义 |
| （一）条文规定与法解释的争论 |
| （二）从日本法的“纠结”看区分的科学性 |
| 四、瑞士法、奥地利的物权变动模式－债权形式主义 |
| （一）瑞士法有关物权变动的条文规定 |
| （二）奥地利的物权变动 |
| 五、本节小结 |
| 第三节 英美法系国家物权变动模式略考 |
| 一、英国法不动产地产权转让的历史简介 |
| 二、英美法契据的构成：兼论其与物权合意的同质性 |
| 三、英美法中动产物权变动中的物权合意 |
| 四、英美法中的“无因性”追问 |
| 第四节 小结 |
| 第五章 中国法语境下物权变动的区分原则 |
| 第一节 我国学者关于物权变动的区分原则的争议 |
| 一、关于区分原则内涵的争论 |
| 二、区分原则中的效力关系 |
| （一）“负担行为与处分行为区分说”中的效力关系 |
| （二）“原因行为与物权变动区分说”中的效力关系 |
| 第二节 我国实证法中涉及区分原则的立法变迁 |
| 一、《大清民律草案》中的规定 |
| 二、《中华民国民法》中的规定 |
| 三、新中国成立后历次民法典草案的规定 |
| 四、民法通则及其他部分法律中的规定 |
| 五、合同法中的有关规定 |
| 六、物权法的规定 |
| 七、物权法之后有关司法解释的规定 |
| 八、买卖合同司法解释的规定 |
| 九、本节小结 |
| 第三节 物债一体的困惑及司法实务对区分原则的继受 |
| 一、对区分原则有关案例的总体介绍与梳理 |
| （一）“原因行为与物权变动区分说”的解释与相关案例 |
| （二）典型案例对“原因行为与物权变动区分说”的突破 |
| （三）司法解释的确认与实践案例对“负担行为与处分行为区分”的最终采纳 |
| 二、对一个典型案例的深入剖析－再论负担行为与处分行为区分之必然 |
| （一）臧某诉连某排除妨害纠纷案 |
| （二）案件法理分析 |
| 三、本节小结 |
| 第四节 中国法语境下区分原则的内涵反思与重构 |
| 一、问题提出的必要性 |
| 二、中国法语境的区分原则应是怎样的 |
| （一）必须承认物权行为的存在以及其与债权行为的相互区分 |
| （二）适度缓和物权行为与债权行为的效力抽象 |
| 第五节 小结 |
| 第六章 民法总则立法与区分原则的确立 |
| 第一节 潘德克顿体系与总则式立法 |
| 第二节 区分原则之于总则立法的必要性 |
| 一、中国民法总则应体现对区分原则的规定 |
| （一）中德民法体系存在本质不同 |
| （二）合同法与物权法中的立法混乱须经由总则予以澄清 |
| 二、区分原则如何体现 |
| （一）部分国家和地区立法例的体现 |
| （二）部分学者建议稿的体现 |
| （三）民法总则规定区分原则的初步设想 |
| 第三节 小结 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 后记 |
| 在学期间学术成果 |
（6）我国不动产抵押物转让规则研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| Abstact |
| 绪论 |
| 一、选题理由 |
| 二、研究现状 |
| 第一章 我国不动产抵押物转让的立法沿革和司法现状 |
| 第一节 我国不动产抵押物转让的立法沿革及比较分析 |
| 一、我国不动产抵押物转让的立法沿革 |
| 二、上述法律及司法解释的主要内容及比较分析 |
| 第二节 我国不动产抵押物转让规则司法适用现状 |
| 一、不动产抵押物转让典型案例梳理 |
| 二、上述典型案例中法官主要审理思路总结 |
| 第三节 对上述立法和司法适用中存在问题的分析 |
| 一、我国现行立法过于保守且缺乏可操作性 |
| 二、司法适用理解混乱且认定不一 |
| 第二章 不动产抵押物自由转让之证成 |
| 第一节 不动产抵押物可否自由转让的学说争议 |
| 一、否定说 |
| 二、肯定说 |
| (一) 解释现行法律以肯定自由转让 |
| (二) 修改现行法律以明确自由转让 |
| 第二节 对上述观点的评析 |
| 一、否定说难以让人信服 |
| 二、解释现行法律以肯定自由转让的观点不能成立 |
| 三、修改现行法律以明确自由转让势在必行 |
| 第三节 不动产抵押物自由转让之原因分析 |
| 一、自由转让符合物权法的基本理论 |
| 二、自由转让对抵押权人无不利影响 |
| 三、自由转让对受让人无不利影响 |
| 四、自由转让符合各国立法通例 |
| 第三章 不动产抵押物转让中抵押权人利益的保护 |
| 第一节 抵押权人对于抵押物应享有追及力 |
| 一、学界关于追及力之辩 |
| 二、抵押权追及力之证成 |
| 第二节 抵押权人无适用价金物上代位制度的必要 |
| 一、价金物上代位制度能否适用的学说争议 |
| 二、抵押权人无需适用价金物上代位制度的分析 |
| (一) 价金物上代位制度缺乏法律基础 |
| (二) 价金物上代位制度缺乏配套措施 |
| (三) 价金物上代位制度与追及力不能共容 |
| 第四章 不动产抵押物转让中保护受让人利益的规则设计 |
| 第一节 确立受让人的代为清偿权 |
| 一、代为清偿的立法及司法实务中对其性质的争议 |
| 二、代为清偿是保障各方当事人利益的重要手段 |
| 三、代为清偿制度的完善 |
| (一) 扩大代为清偿的主体范围至第三人 |
| (二) 明确代为清偿人的追偿权 |
| 第二节 确立受让人的抵押权消灭请求权 |
| 一、涤除权及其存在的问题 |
| 二、抵押权消灭请求权对涤除权的完善 |
| 三、抵押权消灭请求权的必要性分析 |
| (一) 代为清偿和代价清偿制度的适用存在局限 |
| (二) 抵押权消灭请求权对上述制度的补充 |
| 第三节 受让人主张权利瑕疵担保责任无实质意义 |
| 第五章 我国不动产抵押物转让立法完善建议及法条试拟 |
| 第一节 不动产抵押物转让立法完善建议 |
| 一、废除抵押物转让应当经过抵押权人同意的规定 |
| 二、明确抵押权的追及效力 |
| 三、确立代为清偿权和抵押权消灭请求权 |
| 第二节 不动产抵押物转让试拟法条及立法理由 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
（7）论抵押财产的转让 “重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案”评释（论文提纲范文）
| 一、事实概要与判决要旨[1] |
| (一)事实概要 |
| (二)判决要旨 |
| 1. 一审判决要旨 |
| 2. 二审判决要旨 |
| 二、评释 |
| (一)问题的提出 |
| (二)《物权法》与《担保法》适用上的时间效力 |
| (三)《担保法》及其司法解释中的抵押财产转让规则 |
| 1. 从《民法通则意见》[6]第115条到《担保法》第49条的变化 |
| 2.《担保法解释》第67条的规定 |
| 3. 依据《担保法》及其司法解释的规定,本案土地使用权转让合同合法有效 |
| 4.“代替债务人清偿债务”是受让人的权利而非义务 |
| (四)对《物权法》第191条的理解 |
| 1.《物权法》第191条是否承认抵押权的追及效力 |
| 2. 抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的协议的效力 |
| (五)《物权法》第191条之评判 |
| 三、结语 |
（8）论未经抵押权人同意转让不动产抵押物的效力 ——以《物权法》第191条第2款的适用为中心（论文提纲范文）
| 摘要 |
| ABSTRACT |
| 引言 |
| 一、选题背景 |
| 二、讨论基础 |
| 三、研究现状与研究方法 |
| 第一章 《物权法》第191条第2款的司法适用现状 |
| 一、关于负担行为：《物权法》191条第2款的适用现状之一 |
| 二、关于处分行为的效力：《物权法》第191条第2款的适用现状之二 |
| 三、小结 |
| 第二章 《物权法》第191条第2款的规范属性一效力性规定抑或管理性规定之检讨 |
| 一、民法的规范品格：行为规范抑或裁判规范 |
| 二、法律规范与任意性、强制性规范 |
| 三、对强制性规定的再分类：对效力性强制规定和管理性强制规定之分类的检讨 |
| 第三章 《物权法》第191条第2款规定对转让行为的效力影响 |
| 一、《物权法》第191条第2款规定对负担行为的效力影响 |
| (一) 目前学界对违反《物权法》第191条第2款的债权合同的看法 |
| (二) 本文的看法 |
| (三) 物权法区分原则与未经抵押权人同意转让抵押物的债权合同的关系 |
| 二、《物权法》第191条第2款规定对处分行为的效力影响 |
| (一) 《物权法》第191条第2款与效力性规定和管理性规定 |
| (二) 《物权法》第191条第2款与赋权性规范 |
| 三、小结 |
| 第四章 违反《物权法》第191条的法律行为效力再判断——以利益衡量为基础 |
| 一、法解释方法下对《合同法》第52条第5项的再利用 |
| (一) 对《合同法》52条第5项再利用的必要性及解释方法 |
| (二) 《合同法》第52条第5项的目的限缩及规范构成 |
| 二、对《物权法》第191条第2款的目的解释及利益衡量 |
| (一) 抽象的利益衡量 |
| (二) 实践的优先性考量 |
| (三) 从历史考察探求《物权法》191条的意旨 |
| 三、小结——对《物权法》191条第2款规范认定的复杂性 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
（9）物权公示效力论 ——为公示对抗主义辩（论文提纲范文）
| 中文摘要 |
| Abstract |
| 1 引言 |
| 1.1 选题理由及意义 |
| 1.1.1 选题理由 |
| 1.1.2 选题意义 |
| 1.2 研究现状及反思 |
| 1.2.1 国外立法状况 |
| 1.2.2 国内研究概况 |
| 1.2.3 国内学者对公示对抗主义的评价 |
| 1.2.4 国内学者对物权形式主义的评价 |
| 1.2.5 国内学者对债权形式主义的评价 |
| 1.2.6 对我国学者评价的反思 |
| 1.2.7 制度优劣的评价标准 |
| 1.3 研究方法 |
| 1.3.1 比较研究方法 |
| 1.3.2 概念与逻辑分析方法 |
| 1.3.3 实证研究的方法 |
| 1.3.4 法解释学方法 |
| 2 物权变动与物权公示的关系 |
| 2.1 物权公示 |
| 2.1.1 物权公示的概念及对象 |
| 2.1.2 物权公示的目的 |
| 2.1.3 物权公示的方式 |
| 2.1.4 物权的公示公信原则 |
| 2.2 物权变动与物权公示关系的法律调整模式 |
| 2.2.1 物权变动 |
| 2.2.2 物权变动模式 |
| 2.2.3 物权公示效力模式 |
| 2.2.4 物权变动模式与公示效力模式之关系 |
| 2.3 我国的物权变动与公示效力模式 |
| 2.3.1 物权法生效前的制度 |
| 2.3.2 我国物权法所确立的制度 |
| 3 公示生效与公示对抗的效力内容分析 |
| 3.1 决定力及其局限性 |
| 3.1.1 交付、占有并无决定力 |
| 3.1.2 登记生效不适用于非依法律行为的不动产物权变动 |
| 3.1.3 依法律行为的物权变动,不动产登记生效也有很多例外 |
| 3.2 对抗力及其普遍性 |
| 3.2.1 公示对抗与未公示不得对抗 |
| 3.2.2 不登记不可对抗第三人的范围 |
| 3.2.3 登记生效制下的对抗问题 |
| 3.3 推定力 |
| 3.3.1 占有的推定力 |
| 3.3.2 不动产登记的推定力 |
| 3.3.3 推定力的法律效果 |
| 3.4 公信力 |
| 3.4.1 公信力的构成要件 |
| 3.4.2 绝对公信力与相对公信力 |
| 3.4.3 公信力之立法 |
| 3.4.4 公信力与善意取得 |
| 3.5 各效力的相互关系 |
| 3.5.1 决定力、对抗力与推定力 |
| 3.5.2 决定力、对抗力与公信力 |
| 4 公示对抗与公示生效的逻辑与法理思考 |
| 4.1 公示效力的逻辑思考 |
| 4.1.1 逻辑起点能否做到 |
| 4.1.2 逻辑能否自洽 |
| 4.1.3 各效力之间是否存在矛盾 |
| 4.1.4 是否与实践相脱离 |
| 4.1.5 是否具有逻辑一贯性 |
| 4.2 公示对抗与法理 |
| 4.2.1 公示对抗与物权的排他性 |
| 4.2.2 公示效力与物权的对世性 |
| 4.2.3 公示效力与民法原理 |
| 4.2.4 公示效力与物权法定 |
| 4.2.5 公示效力与公示公信力 |
| 4.2.6 公示效力与二重处分 |
| 4.2.7 公示效力与意思自治 |
| 4.3 公示效力与其他民法制度 |
| 4.3.1 公示效力与所有权保留 |
| 4.3.2 公示效力与同时履行抗辩 |
| 4.3.3 公示效力与情势变更 |
| 5 公示生效与公示对抗的法律价值比较分析 |
| 5.1 公平正义的比较分析 |
| 5.1.1 不涉及第三人的公正问题 |
| 5.1.2 涉及第三人的公正问题 |
| 5.2 交易秩序评价 |
| 5.2.1 公示效力与矛盾的第三人 |
| 5.2.2 人心中的物权与法律承认的物权的冲突 |
| 5.3 交易安全评价 |
| 5.3.1 交易安全及其保护制度 |
| 5.3.2 公示对抗是不是不能保护交易安全 |
| 5.3.3 公示生效制度下的交易安全如何 |
| 6 公示效力与物权行为理论 |
| 6.1 物权行为理论概述 |
| 6.1.1 物权行为理论的构成 |
| 6.1.2 各国对物权行为理论的继受 |
| 6.1.3 我国大陆学者有关物权行为理论的争论 |
| 6.2 公示效力与区分原则 |
| 6.2.1 公示对抗下,物权变动的原因与结果能否区分? |
| 6.2.2 公示对抗下,负担行为与处分行为能否区分? |
| 6.3 公示效力与无因性原则 |
| 6.4 公示效力与形式主义原则 |
| 6.4.1 我国学者关于物权变动的形式要素与公示方式的观点 |
| 6.4.2 物权变动的形式要素与物权公示的功能差异 |
| 6.4.3 物权变动的形式要素与物权公示方式的种类差异 |
| 6.4.4 公示对抗不等于意思主义 |
| 6.4.5 形式主义下的公示对抗 |
| 7 理论扬弃与制度重构 |
| 7.1 债权形式主义应抛弃 |
| 7.1.1 债权形式主义理论上是否折衷? |
| 7.1.2 债权形式主义在法律效果上是否折衷并兼采优点? |
| 7.1.3 债权形式主义能否克服意思主义之缺点 |
| 7.1.4 债权形式主义能否克服物权形式主义的缺点 |
| 7.2 物权行为理论的扬弃 |
| 7.2.1 区分原则应继受 |
| 7.2.2 无因性原则不应采 |
| 7.2.3 形式主义原则应软化 |
| 7.3 制度重构 |
| 7.3.1 区分物权变动的形式与物权的公示 |
| 7.3.2 动产所有权变动规则：回到民法通则 |
| 7.3.3 不动产所有权、用益物权变动规则 |
| 7.3.4 担保物权变动规则 |
| 7.3.5 建立公示的相对公信力 |
| 参考文献 |
| 攻博期间发表的科研成果目录 |
（10）房屋租赁权研究（论文提纲范文）
| 论文创新点 |
| 中文摘要 |
| Abstract |
| 1 引言 |
| 1.1 研究的背景及意义 |
| 1.2 国内外研究动态 |
| 1.2.1 国内研究现状 |
| 1.2.2 国外研究现状 |
| 1.3 论文的主要内容和研究方法 |
| 2 房屋租赁权的概念和性质 |
| 2.1 房屋租赁权的概念 |
| 2.1.1 租赁权概念的学术争议 |
| 2.1.2 房屋租赁权概念的界定 |
| 2.2 房屋租赁权性质的学术争议 |
| 2.2.1 债权说 |
| 2.2.2 物权说 |
| 2.2.3 债权的物权化说 |
| 2.2.4 形成权说 |
| 2.3 房屋租赁权性质的立法界定 |
| 2.3.1 大陆法系：债权的物权化 |
| 2.3.2 英美法系：财产权的转让 |
| 2.3.3 两大法系的比较分析 |
| 2.4 我国房屋租赁权性质的应有定位 |
| 2.4.1 我国房屋租赁权的立法现状 |
| 2.4.2 我国房屋租赁权的性质定位 |
| 3 房屋租赁权的行使问题 |
| 3.1 房屋承租人的修缮请求权 |
| 3.1.1 修缮请求权的行使条件 |
| 3.1.2 修缮请求权的适用范围 |
| 3.2 房屋承租人的租金调整请求权 |
| 3.2.1 约定的租金调整请求权 |
| 3.2.2 法定的租金调整权 |
| 3.2.3 租金管制 |
| 3.3 房屋承租人的转租权 |
| 3.3.1 立法模式 |
| 3.3.2 房屋转租中的法律关系 |
| 3.4 房屋承租人的租赁权让与 |
| 3.4.1 房屋租赁权让与的本质 |
| 3.4.2 房屋租赁权让与和房屋转租的区别 |
| 3.4.3 房屋租赁权让与的形式 |
| 4 房屋租赁权的特殊保护 |
| 4.1 特殊保护的法理基础 |
| 4.1.1 房屋租赁权的对抗力来源 |
| 4.1.2 对住宅承租人利益保护的理论依据——公民住宅权理论 |
| 4.2 房屋承租人的优先购买权 |
| 4.2.1 优先购买权的性质与价值分析 |
| 4.2.2 优先购买权的构成要件 |
| 4.2.3 优先购买权的实践障碍 |
| 4.3 房屋租赁权与抵押权的冲突 |
| 4.3.1 权利冲突的理论分析 |
| 4.3.2 房屋租赁权和抵押权的冲突类型 |
| 4.3.3 房屋租赁权的对抗力与登记 |
| 5 侵害房屋租赁权的法律救济 |
| 5.1 侵害房屋租赁权的债权救济 |
| 5.1.1 损害赔偿请求权的概念及性质 |
| 5.1.2 损害赔偿请求权的适用范围 |
| 5.2 侵害房屋租赁权的物权救济 |
| 5.2.1 房屋租赁权的物权保护模式比较研究 |
| 5.2.2 房屋租赁权的物权救济方法 |
| 5.3 承租人的逆权侵占制度 |
| 5.3.1 逆权侵占制度的历史与研究现状 |
| 5.3.2 逆权侵占制度与取得时效制度的关系 |
| 5.3.3 承租人的逆权侵占制度构建 |
| 6 我国房屋租赁权立法的检讨 |
| 6.1 我国房屋租赁权的立法缺陷 |
| 6.1.1 在实体法上存在的问题 |
| 6.1.2 在程序法上存在的问题 |
| 6.2 商业用房租赁权与住宅租赁权的区分立法 |
| 6.2.1 商业用房租赁权的界定 |
| 6.2.2 商业用房租赁权立法的比较研究 |
| 6.2.3 商业用房租赁权的特别保护——优先承租权 |
| 6.3 完善商业用房租赁权质押之规定 |
| 6.3.1 商业用房租赁权质押的可能性 |
| 6.3.2 商业用房租赁权质押的构建 |
| 6.3.3 商业用房租赁权质押与其他权利的冲突 |
| 主要参考文献 |
| 攻读博士学位期间的学术成果 |
| 后记 |
四、已设定抵押的房屋转让合同效力初探——《担保法》、《合同法》及其解释在适用中的几个问题（论文参考文献）
- [1]论无效民事法律行为转换与解释、补正、确认和部分无效的关系[J]. 潘运华. 南大法学, 2021(06)
- [2]我国抵押物转让的法律效力研究 ——以周某与周某亮合同纠纷案等为例[D]. 于小龙. 贵州民族大学, 2019(09)
- [3]住房承租权特别保护法律研究[D]. 张焱. 西南政法大学, 2019(08)
- [4]国资国企司法治理实证研究[D]. 谢锐勤. 西南政法大学, 2019(08)
- [5]物权变动的区分原则研究[D]. 宋江涛. 中国社会科学院研究生院, 2017(10)
- [6]我国不动产抵押物转让规则研究[D]. 黄露. 南京师范大学, 2017(02)
- [7]论抵押财产的转让 “重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案”评释[J]. 程啸. 中外法学, 2014(05)
- [8]论未经抵押权人同意转让不动产抵押物的效力 ——以《物权法》第191条第2款的适用为中心[D]. 朱峰. 中国政法大学, 2014(02)
- [9]物权公示效力论 ——为公示对抗主义辩[D]. 蒋光辉. 武汉大学, 2013(01)
- [10]房屋租赁权研究[D]. 谢靖华. 武汉大学, 2013(07)