我国破产财产管理人制度的立法思考

一、对我国破产财产管理人制度的立法思考（论文文献综述）

王凌波^[1]（2020）在《破产清算中税收优先权法律制度研究》文中研究表明优先权是破产清算程序中一个十分重要的问题,涉及到各债权人可受偿的额度和彼此之间利益的分配,优先权行使的结果将对破产债权的分配顺序产生巨大的影响。保障个别债权人的合法权益优先受偿是优先权制度的制定初衷,但合理的制度设计同时也应当兼顾各个债权人之间的利益,以期以更加公平合理的方式建立高效的市场退出机制。面对世界范围内的税收优先权衰落趋势,我国有学者主张废除税收优先权制度,从而减少破产财产的流失并增加其他债权人的受偿财产,可以更有力地保护在破产清算程序中处于不利地位的普通债权人。同时也有不少学者主张税收制度在我国国情下具有公益性,认为不能以牺牲公有性质的国家财政来增加其他债权人私有性质的破产财产。因此在破产清算程序中税收债权的保护顺序和保护程度之研究的意义不仅仅在于保障税收债权,还在于如何平衡税收债权和其他债权的优先性,使各个债权的实现都能体现公平和效率。2020年3月1日国家税务总局发布新的税收征管公告,解决了以往困扰法律界多时的税收优先权的受偿范围和受偿数额问题,以及税收债权与担保债权实现的顺位问题,对企业产生了诸多影响。此新公告有着明显的进步性,体现了国家支持企业发展以及改善营商环境的决心,但就其内容来讲还有可以进一步完善之处,本文将就其进步性和可完善之处予以讨论。基于我国特殊的国情,笔者肯定税收优先权在我国存在的必要性和合理性,并为督促税收机关及时履行其应尽职责、合理保护其他债权人权益提出要对税收优先权进行限制,包括程序上的限制和实体上的限制。程序上的限制包括强制措施、税收债权申报、管理人撤销权、纳税担保的限制。实体上的限制包括借鉴其他国家已有的且适合本土化的削弱税收优先权的经验,对享有优先权的税收债权的种类、范围和期限进行限制,将应当给予优先权的税收债权与其他债权区别开来。最后讨论如何完善破产清算程序税收优先权的程序和实体,程序包括如何进一步加强完善纳税担保制度和公职律师制度,实体包括完善享有优先权的税收债权的种类、范围、期限以及讨论和其他法律如何衔接。

刘毅之^[2]（2020）在《关联企业破产中实质合并审理程序研究》文中认为人民法院审理关联企业破产案件,可针对利用关联关系实施不正当经营管理行为的关联企业,适用实质合并规则以维护债权人合法利益,并提高破产程序效率。实质合并规则系司法实践中移植自美国的舶来品,由于缺乏立法基础,且我国大陆地区从未有衡平权规制,致使司法审判中适用实质合并规则的程序无从参照,以至于实质合并审理程序缺乏稳定性和正当性。实质合并审理程序具有民事诉讼程序的一般特征,同时与破产程序具有不可分割性。与一般的破产程序具有强烈非诉程序的特点不同,实质合并审理程序的诉讼效果影响着当事人在实体法意义上的权利。因此实质合并审理程序不宜从破产程序中析出,另案做为普通民事诉讼程序处理,该程序实质上应属于特殊的破产程序。随着关联企业破产中适用实质合并规则审理的案件数量逐年增长,最高人民法院于2018年印发会议纪要,对实质合并审理程序作出指导,但是该纪要规则大多趋于原则性指导。鉴此,在现有程序规则的基础上,通过规范分析、价值分析、法经济学分析、社会调查和比较分析域外立法经验,针对实质合并审理程序存在的问题和特殊目的,为构建实质合并审理程序,提出具体规则的立法建议,旨在更好的发挥实质合并审理程序的功能,促进司法效能提高,保障社会公正,以尽绵薄之力。本文通过引言、正文和结论三个部分,研究关联企业破产中的实质合并审理程序。其中正文由五章组成,主要内容如下:第一章“实质合并审理程序的理论及法律背景”,本章系实质合并审理程序研究的逻辑起点。通过梳理了关联企业、实质合并规则、实质合并审理程序的理论和域外相关立法经验的法律背景,为研究关联企业破产中的实质合并审理程序奠定基础;第二章“实质合并审理程序的实践调查”,本章系研究关联企业破产中的实质合并审理程序的重要环节。通过分析实质合并破产案件在我国司法实践中的现状,以及实质合并审理程序模式的发展现状,并重点透过某某集团有限公司及53家关联公司合并重整案,了解实质合并审理程序的实践状况,总结实践中的经验。本章系从实践中发掘该类案件实践中暴露的问题,整理可普遍适用的经验,为下文研究实质合并审理程序的一般问题奠定基础;第三章“实质合并审理程序存在的问题”,本章基于前述的理论分析和实践调查,归纳出研究实质合并审理程序所欲解决的问题,具体包括:诉讼公正与诉讼效益冲突的问题;现行法律体系的局限,导致实质合并审理程序的启动程序、程序管辖规则、庭审模式、裁判文书形式等重要程序规则存在的问题;“府院联动”机制和协调审理等其他相关程序存在的问题。第四章“我国实质合并审理程序构建的立法思考”,本章对构建实质合并审理程序进行了宏观的思考。论证了实质合并审理程序的法律价值目标,结合社会发展和经济规律,发现实质合并审理程序构建具有可行性,完善该程序不仅是克服上述问题的必要措施,亦是我国法治建设的现实需要,且该程序具有其特有的法律价值;第五章“构建实质合并审理程序的建议”,本章建立在全文论证的基础之上,提出了借鉴域外立法经验,结合本土的法治资源,合理地实施法律移植,最终在民事诉讼程序理论视域下,较为系统地构建实质合并审理程序的可行路径。具体包括:构建实质合并审理程序的基本原则,以克服立法面临的公正与效益冲突问题;构建重要的程序规则,以克服现行法律体系局限导致的问题;完善相关的程序规则,以克服“府院联动”问题和程序合并与实质合并界限模糊的问题。从这三个方面提出解决问题的策略与建议,以期在保障司法公正和提高经济发展效益问题上能够有所裨益。

李宛笑^[3]（2020）在《论自然人破产财产范围的界定》文中进行了进一步梳理随着经济的发展,许多人因经营失败、过度消费等种种原因陷入债务僵局,依靠现有的民事执行制度已经无法解决问题。所以我国急需建立自然人破产制度以缓解社会矛盾冲突,维护社会经济稳定发展。财产是自然人破产的基本要素。自然人破产财产是实现破产分配的核心。因此本文对自然人破产财产的范围进行研究,希望能对我国自然人破产制度的构建有所帮助。本文主要讨论自然人破产财产的范围,逻辑上按照破产程序的进行顺序,先讨论破产开始时自然人财产情况,在此基础上讨论破产财产和豁免财产的范围,二者是非此即彼的关系,最终目的在于确定自然人破产财产的范围。第二章首先明确本文的研究对象自然人破产财产是指自然人财产中剔除豁免财产可以依据破产程序进行分配的财产。然后按照上述逻辑展开讨论,通过对文献的学习和对国外相关规定的对比研究,提出自己的立法思考。针对我国的个人财产的随意性强、与家庭财产混同严重、容易隐匿等问题,提出了拓展原则,即拓展调查范围,并借助其他制度,尽可能识别自然人的全部财产。在此基础上划分破产财产和豁免财产。本文认为我国目前主要的立法还是应当倾向于保护债权人的利益,所以对于破产财产应当采用膨胀主义,同时建立更加严厉的破产撤销权制度追回破产财产。然后讨论豁免财产的范围,也就是讨论不属于自然人破产财产范围的财产。关于豁免财产的范围,主要有以下几点思考:第一,豁免财产需足以保障债务人及其所供养的家属的基本生存和发展,而且必须适度,同时要考虑社会生活水平和个体差异,有一定的灵活性。第二,立法应当采用概括式和列举式相结合的方式,并且从财产的种类和价值两方面确定豁免财产的范围,使得豁免财产在实践中便于操作。第三,在豁免财产的一般构成已经基本固定的情况下,该如何设定价值限制。对此本文提出从该财产对于破产人的实用价值和其清算价值两方面来确定。此外,本文还提出了具体的法条构想,希望能对我国将来立法有所帮助。

王伟东^[4]（2020）在《论我国破产管理人制度的法律完善》文中提出随着供给侧结构性改革和经济高质量发展的推进,破产管理人制度作为破产法的重要内容之一,已经成为近年来理论界和实务界重点关注的问题。我国《企业破产法》于2007年首次引入破产管理人制度,明确规定破产管理人是依照破产法的规定,在人民法院受理破产申请时由人民法院指定并在人民法院及相关主体的监督下,于破产程序中专门负责管理债务人财产,处理相关事务,履行法定职责的专门机构。破产管理人制度确定以来,对于保证破产程序的顺利进行和破产法的贯彻实施发挥了重要作用。但是,近年来的司法实务中,破产管理人执业水平参差不齐、职责划分不明确、履行职责不勤勉尽责、报酬分配不合理等问题层出不穷。为此,2018年3月最高人民法院公布了《全国法院破产审判工作会议纪要》,在指出破产管理人制度存在的问题的同时,提出了完善相关制度的要求,使进一步完善破产管理人制度成为迫切需求。2019年3月28日《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》正式实施,该规定虽然就法院审理企业破产案件中有关债权人权利行使等相关法律适用问题进行了解释,但遗憾的是该解释并未涉及完善破产管理人制度的相关问题。本文试图通过分析梳理破产管理人制度基本理论,深入研究我国破产管理人制度的立法、实践,总结我国破产管理人制度存在的问题;同时,在借鉴国外破产管理人制度先进经验的基础上,探索一条适合我国破产管理人制度发展的法律路径。本文除引言和结语以外由以下四部分构成:第一部分,是关于破产管理人制度基本理论的阐述。首先,介绍了破产管理人的概念和特点,以及破产管理人的法律地位和作用。其次,是对破产管理人制度的产生和发展,破产管理人制度的功能与价值的阐述和分析,进而指出进一步完善我国破产管理人制度的重要性。第二部分,是关于我国破产管理人制度的现状及存在问题的具体分析。首先,从立法和实践两个层面,分别分析了我国破产管理人制度的现状、目前破产管理人制度发展的层次。其次,对我国的破产管理人制度进行剖析,指出我国破产管理人制度在选任机制、职责机制、报酬机制、监督机制方面存在问题,需要进一步创新和优化。第三部分,是关于国外破产管理人制度的立法实践及对我国的启示。首先,分析美国和德国这两大具有代表性的破产管理人制度的立法实践。如,美国实行破产信托制,更好的保护了债权人利益;德国实行破产财团代表制,提高了破产工作的效率,保障了破产程序的顺利进行。其次,通过对上述相关立法实践进行总结,概括出对我国破产管理人制度的启示,细述了国外选任科学、职责明确、报酬合理和监督全面共四个方面的先进经验,以期为我国破产管理人制度的法律完善提供借鉴意义。第四部分,是关于我国破产管理人制度法律完善的建议。首先,在选任制度方面,转变思想创新管理人选任方式,如采用竞争方式选任破产管理人,提高破产管理人的选任标准,强化破产管理人的执业能力;其次,在职责制度方面,进一步细化破产管理人的职责、权限和履职内容,为破产管理人勤勉履职提供制度保障。再次,在报酬制度方面,创建多层次的管理人报酬决定机制,建立并完善破产管理人报酬基金制度;再次,在监督机制方面,充分发挥破产管理人协会的积极作用,明确法院与债权人会议的监督职责分工,优化履职评价体系,更好的监督破产管理人履行职责。

陈碧盈^[5]（2020）在《破产法中的法院职权错位与修正》文中研究指明《企业破产法》中法院职权存在一定程度的错位,这种职权的错位会导致法院无法将有限的能力专注于审判之职,现有的破产法资源不能得到更高效率的使用,破产法的权威性受到质疑,破产法的市场化进程缓于预期。市场化的破产法需要法院职权专注于审判,需要各个破产法主体协力,需要理清各方角色与任务。本文分为四个部分对破产法中法院职权重构作出探讨。第一部分梳理破产法中法院职权错位的体现,具体从破产程序上、破产法主体定位上及法院承担的现有部分职能上进行具体阐述。对破产申请的实质审查存在审查与受理的错位,法院与管理人、债权人会议、债权人委员会的关系需要进一步明确,职工安置问题与重整程序中强制批准程序问题交由法院行使职权是否合宜,都是法院在行使职权时需要探讨的。第二部分分析法院在破产法上的地位问题,对《企业破产法（试行）》时期、《企业破产法》实行之后实然层面法院的地位以及应然层面上法院在破产法上的地位进行梳理。第三部分论述市场化的破产法为何需要各司其职,以破产法主体为逻辑线条,对法院现部分职权进行重构,说明以市场化的破产法为目标,立案登记制的条件下为何需要构建法院审判、管理人管理、债权人会议决策、债权人委员会监督的破产法体系。第四部分对破产法上法院职权的重构进行了制度设计,从破产法内部及破产法外部需要对法院现有职权部分进行重构的内容进行论述,并提出了个人的修改建议。

钱俊成^[6]（2020）在《资产管理人信义义务研究》文中研究说明资产管理是特许经营的金融业务,是我国金融市场的重要组成部分。我国通过现行法和政策来规范该行业。但实践中,资产管理已经沦为“影子银行”的重灾区,具有极高的金融风险。同时,由于该行业中信义义务的长期虚置,导致资产管理人在财富管理的过程中或忽视、或逃避、或违背信义义务,使投资者投资本息因此受到了很大的损失。这一方面为众多家庭的生活蒙上了“阴霾”,另一方面也不利于金融市场健康发展和社会的和谐稳定。出于预防金融风险,保护投资者合法权益,促进建成和谐社会的目的,监管机构于2018年4月联合颁行了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》,它标志着我国资产管理法律规制改革的正式启动。但令人遗憾的是,本轮改革以守住不发生系统性金融风险的底线为目的,侧重于通过“表外业务”等方法将资产管理人的风险转嫁于投资者。但这进一步加大了投资者的风险,与“切实保障金融消费者合法权益”的要求背离。同时,该种做法欲从根本上抵御金融风险的意义甚微,只能延缓它的发生。原因在于投资者是金融行业的命脉,而对信义义务仍然虚置的资产管理必将因此失去投资者的信任。为了解决投资者合法权益易受侵害但又缺乏有效保护的现实问题,为了缓和金融风险控制和私益保护的冲突,为了资产管理行业的稳健发展,因而需要对资产管理人信义义务作专题研究。概言之,对资产管理人信义义务的研究是基于社会现实问题倒逼下的理论研究,它着眼于对实践中问题的解决,具有切实的现实意义。“金融法中一些基本概念并非是对金融现象的简单映射,而是承载着确立特定金融领域中各种权限配置的功能”。应当注意到,资产管理发轫于普通的民事活动,逐渐演变为特别的金融业务,其在当下的我国正朝着“代客理财”本质的回归。并且,在对我国资产管理历史脉络、现行法和政策考察的基础上,发现四个方面的法律和法理缺陷造成了我国资产管理人信义义务的虚置:一是信义义务的法理不清,导致负有信义义务的资产管理人的范围模糊;二是我国当前法律制度下的信义义务仍停留在英美法系那种松散的“义务束”状态,缺乏应有的内在逻辑,造成学者对资产管理人信义义务具体内容的各执己见,不能形成系统的、可依照执行的、统一的具体规则;三是上述两个问题致使资产管理人违反信义义务的法律责任不清,难以有效规范业务行为和有效指导司法实践;四是上述三个问题还可归结于资产管理人信义义务在立法上缺乏整体设计,使“统一同类资产管理产品监管标准”难落实处。针对资产管理人信义义务进行研究,首先需要明确信义义务本身的来源、功能、性质,然后分析其内在的构成要素。在明确了信义义务的内部构造后,信义义务在资产管理中的生成逻辑也随之清晰,资产管理人信义义务被触发。从本源上看,信义义务产生于实质的信义关系,是对信义关系下当事人所订立合同不完全性的补充,因而信义义务是一种“填补性”规则。换言之,对于某个具体的受信人而言,其是否负有信义义务需要考察“施信人”的自我保护状态和替代性保护方案。从功能上看,信义义务产生的要旨在于对受信人可能存在的道德风险的规制,从而调整当事人之间基于信任建立起的权利义务关系。从性质上看,信义义务作为一项法定义务,不同于合同的约定义务,不能被当事人协议约定而排除,在规范受信人行为方面具有刚性。然后,分析信义义务的内在构成,即在同其他法律关系相区别的角度探讨信义关系的特征,从信义义务的内部视角确定其构成要素。主观上的信任与客观的信任状态,实际上解释了信义义务产生的逻辑与要求。前者明确了受信人与“施信人”之间应具备的信任基础,是信义义务内在构成的起点,后者则在客观上赋予了受信人处理事务之能力,成为信义义务中最为重要的构成要素。这有力地解释了由“委托——代理”关系、“信托关系”构成的资产管理中的信义义务产生。也就是说,对于以信托展开的资产管理而言,资产管理人自然负有信义义务,这是由信托本质决定的。但对于以“委托——代理”形式展开的资产管理,则需要判断资产管理人究竟是否被投资者施以主观上的信任,以及是否被赋予了充分的自由裁量权,只有既存在主观上的信任,也具有充分自由裁量权时,资产管理人才负有信义义务。另外,信义义务在资产管理中的产生逻辑也可以帮助解决资产管理司法实践中的难题。例如通过对2018年出台的《资管新规》中要求禁止通道业务及刚性兑付作出解释,从而真正明确资产管理人信义义务的核心内涵与外延,更好地规范资产管理人行为,构建资产管理人信义义务的规范体系。接着,资产管理人要正确履行信义义务,离不开信义义务内容的完备。也只有完备的信义义务内容,才能发挥法的指引作用。然而,我国无论《信托法》《公司法》还是《资管新规》,对信义义务的内容规定都过于原则性或者粗糙,难堪大任。这也是我国资产管理人信义义务被长期虚置的核心原因。要针对中国现状和资产管理人所处的特定交易结构制定细化的、可落实地的信义义务具体内容,首先依赖于信义义务内容界定标准的构建。该标准的构建需要在两个层面上落实:一是信义义务与其他义务的区分,这决定了某具体义务能否纳入到信义义务中来;二是信义义务内容间的逻辑梳理,这决定了某具体义务的归属。然后,根据前述界定标准,可以有效厘定中国法下作为特定受信人的资产管理人信义义务的内容范围,并将英美法下松散的“义务束”归类,构建资产管理人信义义务的具体内容;三是鉴于资产管理人负有信义义务内容的差异从根本上还应取决于投资者的区别,故将投资者作合理地类型化区分,并由此分析资产管理人负有信义义务的具体内容差异具有现实意义。这也是对“统一同类资产管理产品监管标准”的具体落实;最后,分析资产管理人在履行信义义务时应达到和满足的客观标准,这是出于对“法不强人所难”的法的价值的考虑。即使资产管理人负有信义义务,也需要有具体的义务规则可供执行;违反信义义务给投资者造成的损失的,亦需要法的救济。应当注意到,违反信义义务的责任,与违反合同的责任,两者在原理上是相通的:都是违反了信义义务期待的资产管理人应达到的第一性义务标准,由此所导致的第二性义务。同时,违反信义义务的法律责任可从两方面分析:一方面是对投资者的责任,另一方面是对受托财产的责任。前者是要求资产管理人对财产进行管理,所产生的收益必须交给投资者。否则,需要承担相应的法律责任;后者的意思是资产管理人在资产管理中管理受托财产不当致使财产遭到损害或者损毁,资产管理人对受托财产负有恢复原状或赔偿损失等法律责任。也就是说,根据救济途径的区别,投资者的救济权包括两类:既可能是对物的,也可能是对人的。最后,由于我国《信托法》在移植过程中的“异化”和资产管理业务“法律关系认定的多样化”,造成现行《信托法》难以承载统一规制资产管理人信义义务的使命。因此,借鉴域外典型的立法路径,探求我国资产管理人信义义务的体系化路径就显得非常必要。分属两大法系的英国、美国、德国、日本规范资产管理人信义义务的相关规则为我国资产管理人信义义务的体系化构建提供了可参考的范本。综合考虑下,我国资产管理人信义义务的规则应当以体系化的思路来考量,需要多个位阶的法律法规进行共治,形成一个“基础法律+监管法规+自律规则”的系统化规则体系。即以《民法典》为指导,《信托法》《证券法》《证券投资基金法》为框架,金融监管法规予以细化,自律规范进行补充。于其立法,可以采取一种阶段式、渐进式的立法策略。另外,在确定了我国资产管理人信义义务的立法模式后,还需要进一步落实信义义务的框架构建。这更好地为实践中问题的解决画上了句号。

熊敬^[7]（2018）在《信托行为研究》文中指出作为设定信托的法律行为,信托行为是形成信托法律关系的各行为类型的抽象。法律行为是大陆法系民法上的基本概念,基于英美法系无相应法律术语,可以说,信托虽滥觞于英国衡平法的创造,但信托行为却是移植信托法的大陆法系国家和地区独有的法律概念。信托移植过程中不可避免会存在冲突,而带有大陆法系民法理论色彩的信托行为无疑可以在一定程度消解这种冲突,并将信托嵌入大陆法系民法框架。但遗憾的是,学界对这种特殊法律行为的性质未有足够关注。信托行为理论是以罗马法中的信托（fiducia）为基础构建的,罗马法中的担保信托是信托行为的前身。最初,信托行为不是信托法中成立信托法律关系的法律行为,而是一种用于解释德国当时社会生活中出现的新型交易方式——以权利转让担保债权实现的合法性的理论。信托行为理论之所以在众多学说中脱颖而出并最终成为了解释权利让与型担保合法性的主流学说,可以归因于其运用“目的”方法突破了法律逻辑的限制。信托行为巧妙的利用“信托目的”将买卖行为与担保行为组合成一种行为,即债务人将标的物所有权让与给债权人,但债权人不能在信托目的以外利用标的物。信托行为的提出也与当时德国正经历概念法学的巅峰,处于由概念法学向利益法学的转型时期有关系,信托行为的理念符合耶林“目的法学”的思想。在判例与学说的共同推动下,“信托法律行为”在德国法学中演进为“信托行为”（fiduziarisches Geschaft）理论。日本继受并发展了信托行为理论,并就信托行为的性质和法律构造形成了诸多学说。在日本引进信托法后,信托行为正式成为信托法中的概念。大陆法系信托法传统理论认为,信托行为伴随所有权转移行为。从理论历史演进的视角分析,信托行为的“要物性”有其特定的历史成因。但从逻辑层面重新审视,无偿行为人保护和信托财产独立性维持都不足以成为信托行为“要物性”的理由,“要物”并非信托行为的性格,其亦不足以从价值层面正当化。另外,随着现代社会商事信托的发展,信托财产的转移不再是信托成立的必要要素。故,应摒弃信托行为的“要物”,确认信托行为“债权行为”的单一结构,并以此为逻辑出发点进行规范思考:明确信托行为为设权行为、赋予支付对价的受益人强制执行信托的权利、确立信托财产公示的对抗效力、确定受托人的信义义务始于信托行为完成之时。我国信托关系的法律识别存在困难,学界和实务界对信托法律关系的认识并不统一,这造成了信托行为外延的模糊性。信托行为的外延需要藉由拟制的信托界定。拟制的信托行为是信托行为理论体系中的重要分支,也是信托行为理论中最具有个性和弹性的部分。在信托行为的理论构建中,信托行为既包括明示信托行为,也应包括拟制的信托行为。在我国司法实践中,法官已经创造性的对有些新型交易关系定义为事实信托法律关系,以此利用信托法规则而非传统规则（主要为合同法规则）解决随着交易模式的创新出现的新型法律问题,从而达到更好的平衡当事人之间权利义务的目的。司法裁判在信托领域经历了从法律文本主义到法律现实主义的转变。拟制的信托行为与英美法的推定信托有诸多共性,又鉴于学界存在移植推定信托的主张,有必要对英美法推定信托作介绍并进行比较分析。英美法的推定信托是一种极难理解的衡平法救济方式。即便英美法系国家具有相同的法律传统、法律规则和法律术语,但由于相异的法律文化、方法论和显着不同的语境,推定信托在不同的国家、不同的历史时期呈现不同的样貌,甚至,推定信托在不同的英美法系国家表现为两种截然相反的模式,更不用说纷繁复杂的推定信托规则了。因此,直接将推定信托移植入我国法律体系似乎是不可能完成的任务。国内学者主张我国应该引入推定信托,是因为我国确实存在诸多问题需要以信托理念和规则去解决,但这并不意味着以大陆法系本土法律资源改造的信托不能解决这些问题。实际上,我们需要的,是英美法推定信托的理念和其背后的法律技术,而将这些融入大陆法系的信托行为才是解决我国现实问题的较优路径。通过比较分析,我们可以发现,推定信托作为一种衡平法救济方式所依靠的衡平理念与我国古代“衡平司法”中所蕴涵的稳定和谐思想在法律形式淡化、实质公平正义追求、法官自由裁量权的赋予方面存在共性,推定信托运用所依赖的法律虚构法律技术与民法体系的法律拟制技术也无本质区别,因此,推定信托的制度功能完全可以在大陆法系框架内去实现。法律行为框架内拟制的信托行为可以肩负起此重任。从法律工具主义的视角来看,推定信托和拟制信托行为殊途同归,都是为实现特定的救济目的的法律工具。信托行为作为存在“抽象涵摄”的不足,而类型化路径可以使信托行为具体化。信托行为作为类型具有适切性,不同的行为类型具有不同的价值追求,信托行为的要素在不同类型之间也具有流动性。“信托目的”是信托的本质,其决定了信托的性格及信托框架。可以信托目的作为信托行为类型化的标准,除了以救济为目的的拟制信托行为,信托行为还可以类型化以财产管理为目的的信托行为和以担保为目的的信托行为。信托行为体系的完善还有赖于规则的进化,因此,有必要对信托行为规则进行立法思考。

尚彦卿^[8]（2018）在《民事执行中参与分配制度研究》文中研究指明自由1992年民事诉讼法司法解释确立以来,民事执行中参与分配制度已经有二十余年的历史。该制度有效解决实务问题发挥了巨大作用,但围绕这一制度的争议从未停止过。本文围绕理论争议和司法实践中出现的问题,从参与分配制度的基本理论出发,揭示了参与分配制度基本问题如制度内涵、存在之必要性、功能定位、价值取向、分配原则,分析了参与分配的适用条件、债权受偿顺位和救济制度。除引言和结语之外,全文共八章,近十九万字。引言部分对本文研究的理由、我国参与分配制度存在的问题、研究的意义、理论研究现状、本文研究方法、研究创新等作了交代。第一章参与分配制度的界定。参与分配制度有广义和狭义之分,本文采广义的概念。本文认为参与分配制度是指在金钱债权执行中,执行机构处分债务人财产后,其他金钱债权人申请分配已得金额以实现其金钱债权的法律制度。参与分配制度本质上是解决金钱债权竞合的一种方法。制度功能在于利用同一程序解决多个金钱债权竞合,实现节约司法成本,提高执行工作的效率。参与分配制度与个别执行、破产制度虽有相通之处,但区别明显。参与分配制度脱胎于强制执行程序,但已在事实上具备了相对的独立性,其与个别执行的执行程序和概括清偿的破产程序并驾齐驱,属于不同的债务人财产分配方法,并不应当过多地受其他规制方法的影响,尤其是破产程序。第二章参与分配制度存在的必要性论证。奉行“先到先得”的个别执行程序在多个金钱债权竞合时受到公平价值的拷问,在我国社会保障制度不健全的情况下,个别执行程序面临如何保障诸如劳动债权、人身损害赔偿之债等权利人的现实困境。这是参与分配制度存在的必要性之一。破产法无法完全解决金钱债权竞合问题是参与分配制度存在的现实基础。企业法人参照适用参与分配制度并非破产法被“束之高阁”的主要原因。“破产难”原因多种,债权人天然缺乏启动破产程序的内在动力、简易破产程序、预重整制度的缺失、破产审判人员的匮乏等才是破产法得不到很好实施的原因所在。试图通过取消企业法人参照适用参与分配制度这一“倒逼”机制并不能解决破产难的问题。法院依职权移送破产本身既不符合法理,也没有司法实践的现实基础。参与分配制度的存在丰富了债务人财产分配方法,金钱债权竞合时,法律提供的解决途径有二:破产制度和参与分配制度。破产程序强调集体清偿、概括清偿,结果是债务人主体资格（企业法人）的消灭或者主体的重生（自然人）、债务的免除。参与分配制度旨在解决当事人不愿启动破产程序或者无法启动破产程序时的多个金钱债权竞合问题,而且其并不消灭债务人的主体资格,亦不导致债权的消亡。救济途径的选择权应当交由市场主体而非法律的强制性规定。通过参与分配制度中债权受偿顺位的安排,能够对劳动者、人身损害的受害者等实现优先保护,维护社会公平正义。第三章参与分配制度的功能。影响参与分配制度功能定位有两大因素:参与分配制度的本质属性和破产能力立法模式。我国参与分配制度功能定位于弥补有限破产主义立法之不足系制度功能定位错位,这是导致参与分配制度运行不畅和理论纷争的重要原因。参与分配制度本质上是解决金钱债权竞合的一种方法,其首要功能并非为了弥补有限破产主义立法之不足,而在于利用同一执行程序解决多个金钱债权人金钱债权的清偿问题,从而达到节约执行成本、提高执行效率的目的。破产能力立法模式并不是决定参与分配功能的关键因素,实行一般破产主义的法国、日本、韩国、我国台湾地区等国家、地区同样存在适用平等原则的参与分配制度。第四章参与分配制度的价值取向。参与分配制度涉及生存利益和商业利益、公益和私益等多个利益冲突,对各种利益进行衡平后,才能准确地确定制度的价值取向。虽然公平价值占据了比在一般强制执行程序中更为重要的位置,但参与分配的本质属性决定了该制度仍然以“效率”为其首要价值追求。对于首先查找和控制债务人财产的债权人应当给予适当优先清偿,以体现“奖勤罚懒”。生存权是民事主体享有的维持自身生命的最基本的权利,对其权益应当优先于商业利益给予保障。国家自主性决定其在经济社会领域中存在着“与民争利”的行为趋势,立法需要对这种“天然的冲动”予以规制。这种规制在参与分配制度中就是要贯彻“国不与民争利”的价值取向,在衡量国家和个人利益时,不能再秉承国家利益绝对高于个人利益的一贯做法。第五章参与分配的原则问题。参与分配制度原则的确立是各国在考虑立法传统、文化、社会制度等诸多因素的情况下而做出的选择,任何原则均没有绝对的优劣之分。同为采取优先原则的德国和美国,德国法创设的扣押质权和强制抵押权与一般质权和抵押权基本一致,效力上更强,甚至享有破产法上的别除权,但美国法上的司法担保权益并没有如此强的法律效力。同为采取平等主义的国家,日本比法国贯彻平等原则更为彻底,不仅在动产,在不动产领域同样贯彻平等原则。一般破产主义确实为破产能力立法的趋势,但其最佳搭档并非绝对是“优先主义”。法国、日本、韩国、秘鲁、我国台湾地区等都是“一般破产主义+平等主义”的立法典范。欧洲大陆大多数国家均是奉行平等主义。我国参与分配制度的原则没有改弦易辙的充分理据,即使将来采取一般破产主义立法,仍然可以适用平等原则或折衷原则。广义参与分配制度之下,我们应当确立混合主义原则:其一,在债务人财产足以清偿多个债权时,适用优先主义。其二,在债务人财产不足以清偿多个债权时,采取折衷主义。其三,享有优先权、担保物权的债权适用优先主义。第六章参与分配制度的适用条件。参与分配适用条件有三要件说、五要件说、六要件说、七要件说之争。参与分配适用条件的主要争议点有二:其一,是否以债务人财产不足以清偿所有债权为启动条件;其二,企业法人是否适用参与分配制度。参与分配制度的适用条件应当包括:多个债权人申请、针对同一债务人、金钱债权、已取得执行依据或者享有优先权、担保物权债权人申请、在法定期限内申请。实践中,将债务人财产不能清偿所有债权作为启动条件容易造成执行权的滥用,亦容易产生理论判断上“客观标准”和“主观标准”的争议,鉴于此,不宜作为参与分配的适用条件。在广义参与分配制度之下考察,结果更是如此。参与分配的申请主体一般限于取得执行依据和享有优先权、担保物权的债权人,例外应当准许首先采取保全措施的债权人申请参与分配;企业法人应当可以适用参与分配制度,也即参与分配的债务人为所有民事主体;执行程序开始后即可以申请参与分配;参与分配截止时间根据不同情形分两种:债务人财产需要经过变价程序的,截止时间以公告的变价日之前一日为截止时间;无需经过变价程序的,以公告的截止日期为截止时间;适用范围为金钱债权和可以转化为金钱债权的非金钱债权。第七章参与分配制度中债权受偿顺位。参与分配制度中的债权受偿顺位问题受“债务人财产不足以清偿多个金钱债权”这一“情境”的限制,是解决多个金钱债权冲突的需要。债务人财产足以清偿多个金钱债权时,债权清偿的顺位并不会对债权人的权利造成实质性的影响。同时,也要充分认识顺位规则在司法实践中的局限性:可供分配的债务人财产非常有限,某些法定优先权利（比如共益债权）实现之后,常常所剩无几,此种情况下,规定再完美的清偿顺位也于事无补。相反,规定过多的享有优先清偿顺位的债权,等同于事实上否认了顺位在后债权的清偿机会,包括顺位在后的所谓的“优先权”。由此,在债务人财产不足以清偿多个债权而设置优先受偿顺位的债权时,基本的原则应当是:除非必须,否则不予设置。即使在设置了优先顺位的一类债权,也应当对此类债权做合理的限缩,要将这种“情境排序”对债权平等原则的影响降到最低。基于保障民事主体最基本生存权益和维护过往司法实践及人们朴素法律价值观的原则,在一定期限、一定数量范围内的劳动债权和排除精神损害赔偿、死亡赔偿金之外的人身损害之债应当优先于担保物权受偿。现行法律关于税收优先权的规定与享有担保物权债权优先的规定存在逻辑关系上的混乱。税收优先权有纵容税务部门不作为和懒政的道德风险,且由于税收数额、产生时间等的不透明性,税收优先权会对交易安全造成冲击,税收应当与普通债权处于同一顺位获得清偿。总体来讲,参与分配制度中债权受偿顺位为:共益债权、查封债务人财产之前一年内的劳动债权和人身损害赔偿之债、享有优先权、担保物权的债权、在先采取保全措施和查找到法院未能依职权查明的财产线索而实施查封债权之一定比例、税款及其他普通债权、行政和司法罚款、刑事罚金、没收财产。第八章参与分配的权利救济。参与分配需要救济是基于权利制约权力、公平价值、平等保护的需要。大陆法系承认执行救济的竞合,允许当事人自行选择通过执行异议、异议之诉或普通诉讼来救济。我国参与分配救济立法受台湾影响较大,并不承认参与分配救济制度的竞合,确立了“异议-异议之诉”的救济模式。但何种异议事由走异议之诉的救济途径并没有予以明确,让过多的异议无条件进入诉讼容易消减参与分配制度的效率价值。参与分配救济制度应当区分一般执行异议、参与分配异议和参与分配异议之诉给予救济。根据异议事由不同,选择不同的救济模式,能够通过“异议-复议”模式救济的,坚决不通过“异议-异议之诉”的模式救济,这是承认参与分配制度首要价值——效率价值的必然结果。除了债权是否存在适用异议之诉的救济途径外,其他异议均应纳入执行异议处理。

林英^[9]（2017）在《我国内地遗产债务清偿责任制度研究》文中指出遗产债务清偿制度是继承法的重要组成部分,直接关涉到继承人和遗产债权人利益的保护,遗产债务清偿责任制度是其基本内容之一。本文对遗产债务清偿责任制度进行研究,首先从“继承人承担遗产债务清偿责任的前提条件”、“继承人对遗产债务清偿责任的承担”、“继承人对遗产债务清偿责任的履行”三个方面阐述基本理论。然后,对我国内地遗产债务清偿责任之民间习惯的调查数据和司法实践的现状进行考察及评析,并对大陆法系国家和地区德国、日本和我国台湾地区遗产债务清偿责任制度的立法现状进行考察及评析。最后,在分析我国内地遗产债务清偿责任制度存在的不足,归纳各学者建议稿中相关建议的基础上,提出我国内地遗产债务清偿责任制度的立法建议。因现正值“中国民法典”编纂时期,以期能对我国内地民法典继承编的立法尽绵薄之力。本文除引言外,共三万六千余字,其中正文分为四个部分,包括以下内容:第一部分是“遗产债务清偿责任制度概述”,分别对直接继承制度下、间接继承制度下和我国内地遗产债务清偿责任制度下“继承人承担遗产债务清偿责任的前提条件”、“继承人对遗产债务清偿责任的承担”和“继承人对遗产债务清偿责任的履行”三个方面内容进行阐述,对遗产债务清偿责任制度进行初步的了解与认识。第二部分是“我国内地遗产债务清偿责任制度之民间习惯和司法实践现状考察及评析”,以上述三个方面内容为体系,通过对《当代中国民众继承习惯调查实证研究》书中相关民间习惯的调查数据,和笔者于互联网抽样调查的150份裁判书的考察的基础上,了解该制度的民间习惯、发现司法实践中的困境,并对它们进行研究评析,为立法建议稿奠定基础。第三部分是“大陆法系国家和地区遗产债务清偿责任制度立法例之比较考察”,以上述三个方面内容为体系,通过对德国、日本和我国台湾地区遗产债务清偿责任制度立法现状的比较考察,归纳总结域外遗产债务清偿责任制度的异同,汲取借鉴有益的立法经验。第四部分是“完善我国内地遗产债务清偿责任制度之立法思考”,在上述基础上,分析我国内地遗产债务清偿责任制度上存在的不足。针对不足,结合对上述我国内地遗产债务清偿责任制度的民间习惯和司法实践现状的评析,借鉴域外有益的立法经验,结合我国学者的建议,提出我国内地遗产债务清偿责任制度的立法建议。

杨立^[10]（2014）在《跨境破产法律制度研究》文中研究指明跨境投资与贸易的蓬勃开展，导致跨境破产案件日渐增多。我国企业主动或者被动卷入跨境破产程序的现象越来越多。2007年6月1日起施行的《企业破产法》首次在法律层面对跨境破产问题作出了回应，但内容仅仅涉及我国法院启动的破产程序在境外是否具有法律效力，以及外国法院启动的破产程序能否得到我国法院承认这一基础问题，跨境破产涉及的很多具体问题都无法在现行法律中找到答案。跨境破产遂成为破产法学研究的重要课题之一。鉴于我国跨境破产的立法状况和现实需求，论文选择从立法论角度进行研究，以解决实践中出现的主要问题为导向，试图提出确立我国跨境破产法律制度的具体建议。从立法论角度研究跨境破产问题，首先需要明确跨境破产制度的架构。如果把功能相同或者相近的规则作为一个规则群，跨境破产制度包括哪些规则群？之前的研究成果对此问题没有过多关注，仅有的认识也不统一。论文首先对该问题作出了回应。从程序运作的角度分析，跨境破产要解决的核心问题是：第一，某国的法院有没有管辖权？第二，如果有管辖权，法院应适用哪一国的法律？第三，一国法院启动的破产程序能否在其他国家获得承认，并被予以协助？第四，不同国家法院以及破产管理人之间，针对同一债务人的破产程序能否进行合作，如何进行合作？跨境破产制度实际上就是围绕该等问题展开的。所以，从制度架构上，跨境破产制度包括四个规则群，即管辖权规则群、法律适用规则群、国外破产程序的承认与协助规则群、跨境破产国际间合作规则群。跨境破产的管辖权规则承担着两项使命。其一，确定跨境破产管辖权的归属；其二，提供跨境破产管辖权冲突的解决办法。确定跨境破产管辖权的归属，关键在于确定合适的管辖权连结点。管辖权连结点的选择经历了变迁，从单一标准到多元标准，从僵硬保守到灵活开放，从固守形式到注重实质，各国对管辖权连结点的取舍体现了一国跨境破产法律制度的开放程度。解决跨境破产管辖权的冲突，虽然有“祛病除根”和“消肿止痛”的选择，但“祛病除根”的条件当前并不具备，在相当长的时间内，我们还不能寄希望于在全球范围内或者区域范围内统一分配管辖权，所以，“消肿止痛”才是现实的选择。当下，要实现“消肿止痛”，一方面要在立法和司法上限制管辖权的扩张，另一方面则要通过不同国家破产程序的协助与合作来实现。主要利益中心（COMI）规则是晚近确立的跨境破产管辖权规则，《欧盟理事会第1346/2000号关于破产程序的条例》（下称“《欧盟条例》”）和《贸易法委员会跨国界破产示范法》（下称“《示范法》”）对此都有规定。不过，在《欧盟条例》框架下，主要利益中心规则侧重于确定管辖权归属国的功能，发挥着管辖权连结点的作用；在《示范法》框架下，主要利益中心规则的功能以解决管辖权冲突为主，发挥着如何协调多个国家启动的破产程序的作用。关于跨境破产的法律适用，理论上存在单一制和分割制两种不同的观点。单一制主张跨境破产统一适用破产程序启动国的法律，分割制则主张根据跨境破产所涉事项的不同，分别确定相应的准据法。在这两种观点的较量中，分割制日渐占据优势地位。分割制学说的核心在于区分跨境破产中的不同冲突事项以确定相应的准据法，所以，如何分割就十分关键。但是，恰恰在这个关键问题上存在一定程度的乱象。科学的分割方法，应从破产程序对法律关系影响的角度出发，根据破产程序对法律关系调整方式的不同进行分割。解决了管辖权冲突和法律适用冲突，对顺利推进跨境破产程序虽然非常重要，但通常情况下还不够。跨境破产程序的顺利推进，往往还需要取得其他国家法院的承认与协助，并围绕具体事项开展国际间的合作。对国外破产程序的承认，需以适格当事方提出承认申请为前提。在申请权的配置上，《示范法》的作法值得采纳，即把申请权赋予外国破产管理人，对债权人无论是本国债权人还是外国债权人都不宜赋予其申请权。外国破产管理人提出申请后，受理国法院应当进行必要的审查。但是审查哪些要素，达到哪些条件可以作出准予承认的决定，立法上要有明确规定并且不能过于苛刻，要避免因条件过于严格，导致真正能够通过审查获得承认的跨境破产程序寥寥无几的情形发生。通常情况下，国外破产程序的承认与协助是结合在一起的。承认旨在使破产程序在被请求国得到认可，协助则旨在使破产程序在被请求国得到所需的救济。《示范法》确立了一套复合的救济体系，包括承认前的临时救济、针对外国主要破产程序的自动救济，以及承认为外国主要程序或非主要程序后酌情给予的救济。这种复合的救济体系为跨境破产程序能够顺利推进提供了强有力的保障。跨境破产的国际间合作可以从广义和狭义两个角度理解。从广义角度理解，管辖权冲突的解决、国外破产程序的承认与协助以及数个同时进行的破产程序之间的协调都可以归入国际间合作的范畴。从有利于厘清跨境破产法律架构的角度出发，论文对国际间合作采取狭义的理解。狭义上，国际间合作的重要内容是针对同一债务人的数个破产程序之间的协调，既包括本国程序与外国程序之间的协调，也包括数个寻求本国承认的国外程序之间的协调。为实现国际间的合作，立法上应明确并保障国外破产管理人和债权人能够介入本国破产程序，保障跨境破产程序所涉国家的法院和破产管理人之间能够有效地建立起联系。我国现行法律关于跨境破产的规定还很简单，很多方面都是空白。未来我国在修订《企业破产法》时宜设专章规定跨境破产制度，当下可以通过司法解释的方式先行作出规定。为便于进一步研究，也给未来制定司法解释提供参考，论文最后提出了具体的立法建议，草拟了若干条文。

二、对我国破产财产管理人制度的立法思考（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、对我国破产财产管理人制度的立法思考（论文提纲范文）

（1）破产清算中税收优先权法律制度研究（论文提纲范文）

（2）关联企业破产中实质合并审理程序研究（论文提纲范文）

（3）论自然人破产财产范围的界定（论文提纲范文）

（4）论我国破产管理人制度的法律完善（论文提纲范文）

（5）破产法中的法院职权错位与修正（论文提纲范文）

（6）资产管理人信义义务研究（论文提纲范文）

（7）信托行为研究（论文提纲范文）

（8）民事执行中参与分配制度研究（论文提纲范文）

（9）我国内地遗产债务清偿责任制度研究（论文提纲范文）

（10）跨境破产法律制度研究（论文提纲范文）

四、对我国破产财产管理人制度的立法思考（论文参考文献）

• [1]破产清算中税收优先权法律制度研究[D]. 王凌波. 北方工业大学, 2020(02)
• [2]关联企业破产中实质合并审理程序研究[D]. 刘毅之. 广西师范大学, 2020(06)
• [3]论自然人破产财产范围的界定[D]. 李宛笑. 山西财经大学, 2020(04)
• [4]论我国破产管理人制度的法律完善[D]. 王伟东. 河北经贸大学, 2020(07)
• [5]破产法中的法院职权错位与修正[D]. 陈碧盈. 武汉大学, 2020(04)
• [6]资产管理人信义义务研究[D]. 钱俊成. 上海财经大学, 2020(04)
• [7]信托行为研究[D]. 熊敬. 南京大学, 2018(04)
• [8]民事执行中参与分配制度研究[D]. 尚彦卿. 西南政法大学, 2018(07)
• [9]我国内地遗产债务清偿责任制度研究[D]. 林英. 西南政法大学, 2017(10)
• [10]跨境破产法律制度研究[D]. 杨立. 吉林大学, 2014(03)

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